王可红律师
职务犯罪实务精解
01
基本案情
Law
2010年—2013年，H市某局副局长张某，以女儿交学费、妻子治病等为由，经该局局长李某同意，陆续从该局借去公款20余万元供个人使用。2013年底，经李某同意，该局以虚构生产设备的方式帮助张某冲销其借款20余万元。冲销过程中，李某欲从中分得利益，便以购买房子手头紧为由，向张某提出借款10万元，其意为共分张某冲销款。对李某之请求，张某视之为索取贿赂，遂以个人名义送给李某10万元。案发后，李某供述其收取张某的10万元系单位的公款，属冲销款的分赃，并非张某个人“感谢费”。张某则供述李某以借为名向他索要财物，他送李某财物源于个人对李某的感谢，并非是冲销款的分赃。对李某收取张某10万元的事实，法院一审判决认定李某犯贪污罪（共犯），并判处相应刑罚。
02
分歧意见
Law
对于张某送10万元给李某，能否认定为行贿，主要有三种不同意见。
意见一：行贿罪与受贿罪属于“对向犯”，一罪的构成以相对之罪成立为前提。目前法院没有认定李某为受贿，在受贿罪无法构成的情况下，张某行贿罪自然也无法成立。
意见二：李某虽名为向张某借款，实质是希望从冲销款中分得利益。张某的认识发生错误不影响李某希望与张某分赃的主观故意与实际受益的客观存在。张某的行为应认定为共同贪污的分赃行为。
意见三：借款冲销后，张某的贪污行为已构成，其出于感谢而送给李某10万元，属贪污既遂后不同行为阶段的犯罪行为，应认定为行贿
03
分析意见
Law
有观点认为，行贿与受贿在刑法理论上被称为“对向犯”，属必要共同犯罪的一种，即任何一罪的构成均以相对应之罪成立为条件。但从犯罪构成理论分析，行贿罪与受贿罪的构成要件各自不同，双方成立与否应以自身构成要件是否完整为前提，行贿罪或受贿罪的构成要件中不存在以对方成立为条件的规定。在考察行贿罪是否成立时，应从实际出发，根据行贿罪的犯罪构要件予以认定，而不能认为成立行贿罪必先要成立相应的受贿罪。故“意见一”的观点不免失之偏颇。
刑法理论上，认识错误有事实认识错误和法律认识错误之分。“意见二”认为的“张某认识发生错误”应指事实认识错误中的客体认识错误，但从张某供述看，其“感谢费”意图侵犯的客体是作为国家工作人员李某职务行为的廉洁性。李某收受“感谢费”后，实质危害已发生，客体显受侵犯，不存在客体认识错误的问题，应构成行贿罪的既遂。即使在本案中存在客体认识错误，根据构成要件符合说的观点，张某的行为也应当按照行为意图侵犯的客体定罪。
对此我们同意“意见三”的观点。从共犯角度分析，李某同意帮助张某冲账的行为构成贪污罪的共犯。事后李某以借为名要求张某分其财物的主观故意及收取10万元的客观行为，属共犯的分赃表现，对李某应以共同贪污20余万元追究其刑事责任。
但对于张某的客观行为和主观故意而言，其涉嫌的行贿罪，是贪污罪构成后的另一个犯罪行为，两行为处于既相互联系又相互独立的不同阶段。且张某主观上不存在与李某分赃的故意，两者符合不同犯罪构成，应数罪并罚。即使张某送给李某的10万元系贪污款，但贪污既遂后，赃款的去向既不能改变原贪污行为的定性，也不影响其是否构成新的犯罪。因此，从犯罪构成要件看，在张某送李某10万元的行为具备形式违法性和实质违法性的情况下，按照主客观相一致的原则，应以行贿罪追究其刑事责任。最终，一审法院认定张某贪污罪和行贿罪，数罪并罚，处有期徒刑3年6个月。