代 理 词

江苏平凌律师事务所接受朱炳根的委托，指派殷谦律师为朱炳根诉郭方友土地承包合同案件的委托代理人。经过庭审，律师发表代理意见如下：

一、     原告是《土地承包经营权证》的合法持有人。
   原告于1998年9月30日依法取得《土地承包经营权证》，有效期为30年，并合法取得6.04亩土地承包经营权。根据《物权法》第127条规定：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
   二、被告将原告承包的土地占为已有，经原告多次要求返还，被告仍拒不返还。
   原告在2008年左右因家庭成员大多进城务工，将其中的4亩承包转租给被告种植，双方还签订了协议书，虽然被告实际耕种多年，但其并未取得《土地承包经营权证》。根据《中华人民共和国土地承包法》第37条规定：土地承包经营权采取转包，出租，互换，转让或其他方式流转，当事人应签订书面合同，采取转让方式流转的，应经发包方同意，采取转包，出租，互换或其他方式流转的，应报发包方备案。  
  本案中原告与被告签订的是转租协议，被告一直强调为转让协议，被告称协议形式为转租，但内容实质为转让，理由为协议中表明：收益权、种植权归被告。从法律规定来说，规定了收益权的分配，但法律上并没有种植权的表述。协议约定“该协议的4亩田，今后如有政策的不变，收益权、种植权归乙方所有”，属于当事人对转包出租土地流转期限约定不明，应对视为不定期转包，双方可以随时解除合同。后经原告多次要求返还所承包的土地，其被告拒不返还，无法律依据。根据《中华人民共和国土地承包法》第9条规定：国家保护集体土地所有者合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。
   三、被告进行耕种所获得的补贴，并不能说明原告与发包方终止或解除合同，被告也未提供证据证明其与发包方订立新的承包合同，这表明实际占有使用涉案土地并不能当然改变土地承包经营权权属，故涉案土地承包经营权仍归原告所有。
   四、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第53条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。原告作为合法的《土地承包经营权》人，有权要求被告立即停止侵害、恢复原状、返还所侵占的土地。
  综上所述，代理人认为我国现阶段的家庭土地承包经营权具有社会保障性质，是农民的主要生存依据。法律及相关规定虽然允许承包方自主流转承包经营权，但对转让方式流转的法律设定了较为严格的条件，且须经发包方同意，因此在审判中对家庭承包经营权转让的认定军从严把握。恳请一审法庭在合议时予以参考。并盼望采纳，谢谢！

                             代理人：江苏平凌律师事务所

                                       殷 谦 律师