何麟律师

调解作为解决民事纠纷的主导型运作方式自产生之初即作为一种文化现象，具有浓郁的东方特色。调解已经在我国积淀了数千年，历朝历代，经盛不衰，至今仍具有强大的生命力，说明它具有深厚的文化底蕴。“调处息讼”是我国传统的法律观念和文化。在古代，上至政府官员，下到普通百姓，都习惯于通过“劝释”、“休和”等调处的手段解决民事纠纷，奉行的是“无讼”文化，这有其深刻的思想根源和社会根源。一方面，无讼是以儒家思想为代表的传统文化的集中体现。主宰几千年封建社会思想界的儒家思想，提倡的是“礼之用，和为贵，让为贤”的忍让和好观念，主张贵和持中，贵和尚中。在这种观念的支配下，地方官员主要运用道德教化解决法律纠纷，以收到平息纷争的效果；而普通百姓中，“厌讼”、“耻讼”以及屈死不告状的观念根深蒂固，视打官司为一种耻辱，他们对法律的强制存在着极端的反感，即使涉讼也寄希望于通过调处解决纠纷。在这种对诉讼的厌弃和排斥的理念下，调解就自然成为古代中国解决民事纠纷的主要方式。另一方面，中国封建社会的自然经济，形成了长期封闭保守的血缘、地缘关系以及宗法观念，造成解决民事纠纷的渠道和机制不完善，再加之民事法律不发达，也只能通过邻里、家族以宗法、族规来调解解决。我国现行的民事诉讼调解制度继承和发扬了传统并不断发展和完善，己经成为颇具中国特色的社会主义法律制度之一。法院的调解是指双方当事人就争议的实体权利和义务，在人民法院审判组织的主持下，诉讼当事人双方平等进行协商，达成协议，经人民法院许可，从而结束诉讼程序，或没有达成协议，使诉讼进入下一程序的活动。其体现出的追求和谐、秩序和稳定的价值趋向对于维护社会稳定，加强社会主义民主和法制建设，实现国家的长治久安发挥了巨大的作用，被西方国家赞誉为“东方经验”，调争息诉是中国传统法学观的特质之一，它是我国数千年来的传统。直到今天，它仍然在我国法律文化中占据着重要地位。它对于及时、有效地解决民事、经济案件，维护安定团结的政治局面和良好的社会秩序，曾发挥了重要作用，对当事人进行法制宣传教育思想疏导工作的活动，具有特殊的司法救济价值。但其缺陷也日益显露，所以，完善调解制度以建立现代化调解制度，进而充分发挥民事审判职能。

一、我国民事诉讼调解制度的现实意义

（一）他对于及时、有效地解决民事、经济案件，维护安定团结的政治局面和良好的社会秩序，曾发挥了重要作用，保持双方当事人的团结与合作，有利于减少当事人的心理对抗。避免在诉讼中加剧与对方的隔阂与敌视。纠纷的发生，本身已表明当事人之间形成了某种对抗，这种对抗如果得不到正确引导，即使在诉讼终结后也无法消除。如果调解工作做的好，有利于双方当事人在相互谅解的基础上解决纠纷，增进团结。其作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。从案件性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解方式解决；从诉讼程序上来说，在普通程序、简易程序，第二审程序以及审判监督程序中，都可适用法院调解。

（二）调解有利于彻底解决纠纷和提高办事效率。民事纠纷虽属人民内部矛盾，但如果处理不当或处理不及时，也会影响当事人之间的团结，甚至使矛盾激化，影响社会安定。同时避免双方当事人意气用事，促进双方当事人自动履行协议，直达诉争双方的思想根源解决矛盾, 彻底解决纠纷,提高当事人的法制观念和思想觉悟,平等的协商，不伤和气，减少诉讼，由于以调解方式解决的纠纷，不发生上诉问题，这就减少了程序，节省了人力、物力和时间，从而可以提高法院的办案效率。

（三）有利于普及法律知识，增强守法观念，使当事人依法行使权利。法院调解的过程，也是向当事人和人民群众进行法制宣传教育的过程。通过人民法院的调解工作，使当事人和周围群众受到很好的法律政策教育，促进当事人自觉依法行使权利，履行义务，有利于及时化解矛盾，维护社会稳定，促进经济的发展。

二、我国民事诉讼调解制度中存在的突出问题

（一）调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行，这与调解的目的和初衷不符。《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚、分清是非的基础上进行调解”，因此在事实未查清楚的情况下，即使当事人之间已经达成了调解协议也不能结案。但我国法律规定调解的目的，就是为了既解决民事纠纷又不伤当事人双方和气，减少诉讼成本和维护社会稳定的目的。而如果一味地强调在查明事实、分清是非的基础上进行调解，那么就会造成当事人被迫继续举证，法院被迫继续组织质证、认证。《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，”它肯定了当事人在一定条件下，可以放弃自己的民事权利。而在没有查清楚事实、分清是非的情况下，当事人即达成调解协议，正是当事人行使自己的处分权的一种表现。因此法院强令当事人不得放弃这一诉讼权利实际上是剥夺了当事人的处分权，同时也是对当事人法律权利的一种侵害。由此，当事人在诉讼中，有权根据案件的具体情况选择是调解或是判决

（二）采取调审结合的模式且调解无具体时限的限制。法院调解制度是采取调审结合的模式，即调解和审判可以动态转换，交互进行，法官可以随时主动进入调解程序，且由同一审判员兼作调解人和裁决者。而法官基于追求结案率或对错案追究责任等多方面的考虑，便会首当其冲地选择结案快、风险小、可规避法律问题以及省时省力的调解诉讼模式，司法实践中，法官基于自身利益的考虑，也经常会利用其特殊地位向当事人施压，促使调解成功，这就容易产生强制合意。基于法官这种趋利弊害的选择，不可避免地造成民事审判中调解的扩张和判决的萎缩。

（三）法院调解的方式没有明确规定。我国《民事诉讼法》及相关司法解释都未明确规定诉讼调解应采用的方式，在司法实践中法官与当事人各自协商，在双方之间穿针引线，最终促使双方达成一致的意见。这样便很容易出现“和稀泥”的现象，也让一些徇私枉法者有机可乘，造成一些人情案、关系案，很容易损害当事人的合法权益。

 （四）“反悔权”应用的任意性造成调解协议生效时间的不确定。我国《民事诉讼法》第89条第三款规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”。第91条规定：“调解未达成协议或调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。在调解书送达时，任何一方当事人均可以以任何理由反悔拒绝签收。这就很容易让个别当事人将此做为一种手段不正当地予以利用。我国法律规定，调解书需经当事人本人签收后才生效。因而不能用留置送达和公告送达，即使委托送达和邮寄送达也存在诸多不便 ，当一方当事人先签收时，调解书有无效力以及何时生效都不确定，而后一方当事人在签收时就有更多的时间对调解书内容进行权衡利弊，造成了客观上的不公平。还有个别当事人故意先达成调解协议，后又反悔不签收调解书，来试探对方当事人的底细，估摸法官可能作出的处理结果。如此反反复复，把调解书当作讨价还价的筹码。影响了法律的严肃性。

（五）不利于保护当事人的民事权利，和法律的执行。因为调解的成功往往是以权利人作更多的让步为代价的。这个问题很容易理解，通常的民事纠纷中都是一方当事人利益受到损失和一方当事人义务没有履行而产生的。所谓调解的最终结果无非也就是一方当事人相应的放弃一些自己的诉讼请求，而另一方当事人减少了一些自己本应当承担的民事义务。这样也就从实质上不能保证利益损失人的权利保全，如果无法实质上的保护损失方的利益那也就不能讲公平、公正呢。而且也十分的不利于我国的法律普及和教育。长久以来人们都认为，只要有纠纷都可以通过调解来解决，那国家的法律还是什么作用呢？这也就必然会导致社会公信力的降低，法律威慑力的减弱。

（六）不利于培育当事人法律观念和诚信观念。调解中往往是合法有理的当事人向违法无理的当事人让步，让步方会认为执法不严，老实人吃亏；没有让步或让步较少的一方往往认为投机取巧、不讲诚信可以蒙混过关，甚至可以获取更大。

（七）不利于提高审判工作质量，因为客观上调解往往只要当事人能达成协议就行，由此造成部分是非不分甚至违法的调解案件。也就是说调解软化了程序法的约束，造成了法官行为失范和审判活动无序。在法官的素质、社会风气，执法环境、监督机制均存在问题的情况下，程序法约束软化必然会对法院在民事、经济审判中严肃执法产生严重的负面效应，造成部分法官审判行为失范和案件处理无序，并使办人情案、关系案，搞地方保护主义方便易行。这已经在实证层面上反复得到了证明。

从程序法上讲，上诉被预先取消和提起再审之诉的可能性大为降低是调解造成约束软化的重要原因。上诉制度对保证法官依法裁判具有至关重要的作用，它一方面赋予当事人对他认为有错误的、不公正的裁判声明不服的权利，通过当事人对法官的审判行为进行监督，另一方面可以使上一级法院对一审裁判进行审查，以纠正可能存在的错误，督促下级法院严肃执法。审判实践证明，上诉可能性的存在对一审法院严肃执法起到了极大的推动和促进作用。一般而言，只要采用判决方式解决诉讼，一审法官一般都会自觉地，以极其认真的态度对待程序问题，对事实的认定和法律的适用也会持仔细和慎重的态度。然而，这仅存在于用判决解决纠纷的过程中，在采用调解方式时；由于调解书或调解协议的不可上诉性．上诉这一极其重要的监督机制不复存在，促使一审法官严肃执法的压力也就消失了。民诉法虽然允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但再审的理由仅限于调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律，并且要求当事人提供证据证明，而调解书一旦生效后，当事人事实上是很难证明法官在调解中违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，所以能够申请再审的可能性也相当小。在监督机制被极大弱化的情况下，要求法官象判决过程中那样严格执行法律往往是难以做到的，办案质量出现这样或那样的问题与其说是部分法官素质、水平不高等个人方面的原因造成的，倒不如说调解中程序法的约束软化这一制度方面的原因造成的。

三、改进调解制度的几点设想

（一）调审合二为一是造成违法调解、强制调解的原因所在，直接影响到法院判决的公正性和稳定性，所以应将调解程序与审判程序分离，调解法官与审判法官分离，这样做不仅能提高办案效率，而且能防止案件承办法官不公正、不廉洁现象的发生。

（二）调解程序应由当事人启动，并规定调解的期限。为使自愿原则在调解过程中得以实现，调解程序的启动应以当事人向法院提交书面申请为前提，法官不得依职权主动组织双方当事人进行调解。另外可防止当事人无休止的调解拖延诉讼，为提高诉讼效率，应规定调解期限。法院调解工作能否正常发展，调解功能能否真正有效发挥作用，很大程度上取决于是否能够保证自愿原则实现的法律监督措施。

1、规定调解书生效后，有充分证据证明另一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响一方当事人真实意思的表达，调解书的履行对一方当事人明显不公，一方当事人可以提出反悔，要求法院判决。

2、规定受案时应告知当事人双方的申请调解权，并要求愿意接受调解的在法定时间内必须递交书面申请，有一方当事人不书面申请调解的迳行进入判决程序。这一规定主要是保障尊重原告的诉权，有效防止法官压服原告搞变相调解、行政和解和非自愿撤诉。

3、规定调解书要写明调解的过程和当事人放弃让步的权益内容，以约束法官和当事人必须遵循自愿调解的原则，同时敦促当事人积极履行调解书所规定的义务。

4、规定对弱势群体的法律援助制度，确保他们真正自愿地和对方当事人达成调解协议。弱势群体在诉讼费用、运用法律保护自己等方面都处于劣势地位，往往受对方当事人胁迫而妥协答应实际上不平等的调解协议。法院应该视其困难情况在诉讼费用和法律咨询等方面予以援助，以维护他们的合法权益。

（三）调解适用过于宽泛，有失法律严肃性。《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”。此条规定显示：只要当事人自愿，不管是一审、二审还是再审，任何审级和审判阶段都可以依法进行调解。从表面上看，这是对当事人诉讼权利的保护，也是缓和当事人之间矛盾的方式，但实质上无审级和审判阶段限制的调解弊端很多。法院设置二审、再审程序的目的是为了纠正一审或已经生效判决的错误，而不是为了再给当事人一次调解的机会。如有的当事人当得知判决对双方都不利时，他们可能会通过调解的方式来规避不利的后果。因此，只要一审或已生效判决实体正确、程序合法，二审或再审就应当驳回调解申请，这有利于维护法院判决的权威性和稳定性。

（四）缩减诉讼调解的范围。按现行法律及司法解释规定，调解似乎可以运用于一切民事案件，而且在一审、二审及再审程序都一律适用。我认为此范围过于宽泛。建议对于涉及婚姻家庭关系的民事纠纷，如婚姻、抚养、赡养等均能适用调解，但对于涉及社会公益的民事冲突，人事、公害等诉讼则不适用调解。应把它维持在一个适当的限度内，这样才能保持诉讼的平衡而不至于引起混乱，诉讼调解才会发挥其应有的作用。我认为，诉讼调解应仅限定在一审程序中适用。在二审尤其是再审程序中则不适用诉讼调解，因为再审程序一般是由指定的国家机关依法提起，是一种事后纠正程序，充分体现了国家的意志。用排除方法明确民事诉讼调解范围，不适用调解的几类案件有：

1、损害国家、集体和第三人利益的案件；

2、调解协议违反法律法规的案件。

3、有一方不同意调解的案件；

4、受害人未参与诉讼的案件；

5、当事人无处分权为标的的案件。

6、民事行为无效应当采取罚款、追缴或其它民事制裁的案件；

7适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件。

（五）规范调解的进行方式。法院审理民事案件，重心在庭审上，调解工作作为活动的组成部分，也应当在庭上完成。当事人同意调解的意思要表达在庭上，解决纠纷的协议要达成在庭上，能在庭上完成的尽量在庭上完成；难以在庭上达成协议的，则可以休庭，采取灵活多样的方式，做深入细致的调和工作。这样既为当事人程序上的自愿和实体上的自愿提供了较严肃的氛围，又去掉了以往庭下“背对背”调解中存在的弊端。

（六）对当事人的“反悔权”应严格限制

《民法通则》第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”。而调解协议是当事人双方为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议。所以只要双方当事人在达成的调解协议上签字，该协议即具有法律效力。这样做不仅使调解协议有了明确的生效时间，而且还加强法院对当事人调解的约束力，使当事人注重调解，明白达成调解协议的权利和责任，有效避免当事人滥用调解权。

(七)调解作为一种解决纠纷的即古老又现代的制度。很早就诞生在我国的历史长河中。它代表了我国民族的一种诉讼文化，但是我们对类似的历史遗物同样的要进行批判的继承，去其糙粕留其精华。相信在对调解制度的逐渐改革能为我国法制建设的标榜，成为真正的“东方经验”为世界所借鉴。

       四  结语

民事诉讼调解制度具有特殊的司法救济价值，以其固有的灵活性及高效率，在解决民事纠纷中具有十分重要的作用，虽然民事诉讼调解存在一些弊端，但它仍将是与审判并立的另一种纠纷解决机制。要使法院民事诉讼调解制度适应市场经济要求，适应民事审判方式改革，对现行民事诉讼中的调解制度进一步改革、完善是十分必要的。我认为，在新形势下，要结合有中国特色的社会主义的国情，认识调解制度在维护社会稳定和解决人民内部矛盾等方面所具有特殊作用。目前调解工作中出现的某些偏差，需要通过改革和严格管理加以纠正。正确认识调解的地位作用，把调解工作贯彻民事诉讼过程当中，做好细致的思想教育工作，这对于化解社会矛盾，防治片面化、机械化、理解和执行自愿、合法原则，从而把调解简单化，具有重要的实践价值。对可能调解结案的，不轻易下判；对不能调解结案的，也要做好教育疏导工作，以利于裁判的履行。我认为实践中，充分发挥当事人亲友和诉讼代理人的作用，力争将矛盾化解在初期，这对于维护社会稳定、促进社会进步、维护当事人的合法权益等方面具有重要的现实意义。

参考文献

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