【中文摘要】行政复议的功能定位，一是监督和纠错，二是对行政相对人的权利救济，三是化解行政争议。从《行政复议法》第3条、第12条-14条等规定看，复议的机关与实施具体行政行为的机关或单位是行政系统内直接的上下级关系。这种制度设计的缺点显而易见，就是老子监督儿子，存在天然的倾向性。在现行的行政复议制度中，复议机关依附于行政机关，复议机关的首长由行政机关的首长担任，实行行政首长负责制，这种行政复议机关主体的依附性和行政复议决定权的重合性，使得行政复议成了花架子。必须让行政复议机关独立于行政机关，让其享有法律上的独立的主体地位，享有独立的复议决定权，不受其他机关和团体干涉，包括本级政府的官员。引入外部力量，打破现行复议程序的封闭性和随意性，并保证其独立性和专业性，是行政复议取得公信力的重要保障。

　　【中文关键字】行政复议机关；独立地位；行政争议；内部监督纠错；护犊护短；

　　【全文】

　　对我国现行的行政复议机关而言，其独立性的欠缺使得整个复议制度的基础十分软弱。如此软弱的基础，使得实施的效果与立法目的差距越来越大。1999年10月行政复议法实施，2000年到2001年行政复议案件的数量井喷，但是之后迅速回落，到现在，有的地方几乎没有了行政复议案件。这不是行政争议少了，而是行政相对人普遍不信任行政复议机关，认为行政复议机关不能真正独立公正地处理行政争议。

　　行政复议的功能定位，一是监督和纠错，二是对行政相对人的权利救济，三是化解行政争议。化解行政争议是最终目的。但是，如果行政相对人不向行政机关申请复议，而是忍气吞声，或者通过信访、诉讼来解决问题，那么，预设的行政复议机制就没有了存在的意义。尤其是行政机关最希望发挥作用的系统内部自上而下的监督和纠错功能，将因无人申请复议而被闲置和退化。一方面，行政复议案件的数量急剧下降，另一方面，行政争议的数量不断上升，因行政不当或行政违法引发的群体事件时有发生，信访案件数量居高不下，就证明了行政复议机关的独立性、中立性，是行政复议能否发挥其制度设计中的应有功能的基础条件。

　　《行政复议法》第3条规定，履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项；第12规定，行政复议机关既可以是作出具体行政行为的地方政府工作部门的同级政府，也可以是上一级主管部门，其中对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议；第13条规定，如果作出具体行政行为的是省级以下地方政府，则复议机关只能是上一级政府；第14条规定，如果作出具体行政行为的是国务院部门或者省级政府，复议机关只能是其本身。在这样的行政复议制度中，复议机关并不是独立的专门的专业的机构，而是一个行政机关内设的法制办或者法制科，作为日常的办事机构，行政复议只是这些内设机构的业务的一部分。这些内设的机构，还同时肩负许多其他的事务。在实践中，有的县级政府的法制办，甚至没有专司行政复议的工作人员。

　　从《行政复议法》第3条、第12条-14条等规定看，复议的机关与实施具体行政行为的机关或单位是行政系统内直接的上下级关系。这种制度设计的缺点显而易见，就是老子监督儿子，存在天然的倾向性。在护犊情结的影响下，中立性、客观性不能说荡然无存，但至少是受到严重影响，行政复议中的监督、纠错功能被严重扭曲。笔者作为非常任委员，曾经遇到过一个案例，区政府下面某局的行政处罚行为明显不妥，一是明显不合理，二是程序有明显的瑕疵，笔者认为应当撤销该处罚行为，责令该局重新作出行政行为，但是，最后犯难的竟然是，如果撤销了该处罚，该局承办此案的人员可能会在年终考核时被批评或扣分。这就暴露了一个老生常谈的问题——老子为儿子护短。这是人之常情。但是，如果换一个角度思考，就会发现：被处罚的行政相对人遭受的不公，和因此付出的代价，居然比不上行政机关的内部考核的一句批评或扣分。以牺牲行政相对人的合法权益，换取行政机关上下级人员之间的和谐稳定。这是什么逻辑？这是护犊逻辑，是行政机关上下级之间的护犊情结在作祟。这不是某一个人的问题，是所有人都可能存在的问题。

　　按理讲，上级行政机关独立于下级行政机关，作为行政复议机关的上级行政机关，可以独立作出复议决定，而且下级行政机关还必须服从。但是，除了上面讲的上级对下级的护犊情结，原来的制度设计中，还忽视了行政复议的专业性。虽然《行政复议法》第28条对作出四种行政复议决定进行了原则规定：1、决定维持（具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的）；2、决定履行法定职责（被申请人不履行法定职责的)；3、决定撤销、变更或者确认原具体行政行为违法（A．主要事实不清、证据不足的； B．适用依据错误的； C．违反法定程序的； D．超越或者滥用职权的； E．具体行政行为明显不当的);4、因复议中的懈怠（被申请复议的行政机关不按照规定提出书面答复、提交证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据），决定撤销原具体行政行为。但是，行政复议所面对的行政争议，往往是立法权、行政权和行政相对人的私权纠缠在一起的争议，岂是四条原则性的框框所能了断？行政复议除了涉及行政专业的法律法规规章之外，在许多领域还涉及特定的专业知识；除了涉及行政程序法，还涉及实体法，包括行政的和非行政的实体法律。在复议机关自感未必比下级机关的工作人员更懂专业的心理作用下，上级机关做复议，也只能以维持原行政行为为原则，以确认违法、改变或撤销为例外。尤其是在复议机关没有专职、专业的复议人员的情况下，更是如此。

　　在现行的行政复议制度中，复议机关依附于行政机关，复议机关的首长由行政机关的首长担任，实行行政首长负责制，这种行政复议机关主体的依附性和行政复议决定权的重合性，使得行政复议成了花架子。

　　根据《行政复议法》第28条第一款的规定，行政机关的法制工作机构对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后作出行政复议决定。也就是负责审查并提出意见的人，并没有复议决定权，不参加复议审查的，却有复议决定权。负责复议事务的法制工作机构依附于行政机关体内，行政复议也被当做行政管理活动的一部分，所以由行政首长作出复议决定，但是由于其不参与复议事务，又不具备复议所需的专业知识，所以复议的实质就会被抽空。这样的制度设计，使法制机构的复议事实上不能起到立法目的所要求的作用。

　　《行政复议法》第28条第一款的集体讨论通过，是指法制工作机构的集体，还是行政机关的集体？包括哪些成员？ 《行政复议法》和《行政复议条例》都没有作规定，事实上只有少数地方的复议实行集体讨论制，而且是内设法制机构不完全的集体讨论。如果没有三个以上实质参与复议的人员，根本无法集体讨论。如果参与集体讨论的人并没有参加对具体行政行为的审查，或者不具备专业知识，这样的集体讨论，不但不能起到监督和纠正的作用，反而会成为否决复议意见的一种理由，集体讨论也就徒具形式。

　　佛山市南海区的做法是，由行政复议委员会的委员和非常任委员参与审议，集体讨论，作出初步表决意见，但是最后还是由复议委员会的主任做决定，并且，囿于现行的行政首长负责制所限，主任有权否决委员们的表决意见，虽然主任从来没有行使过否决权。但是，如果区长或者主管的其他区领导有不同意见，那么，这个表决意见一定会被主任否决。

　　行政意志的贯彻实施和效率优先于行政相对人的利益，这是行政行为的管理功能决定的。在现行的行政制度中，上级行政机关的行政意志往往依靠属下行政机关来贯彻实施，例如县区一级政府的行政意志往往靠属下各局来贯彻实施，地市级政府的行政意志也由属下各局来贯彻实施，各地市局的行政意志靠下级政府的对应部门来贯彻实施。作为行政首长，首先考虑的是本级行政意志的贯彻实施和效率，而不是在贯彻落实时下级机关的具体行政行为是否合法适当，是否侵害行政相对人的权益。在行政效率与行政相对人个体的利益之间，行政效率优先。如果撤销、改变下属行政机关的具体行政行为，会影响下属贯彻实施行政意志的积极性，那么，对下级的行政行为监督和纠错就会被有意无意淡化，变成事实上的护短。如果下级行政机关更能迅速有效地贯彻上级行政机关的意志，那么，复议机关作为上级行政机关更不愿意或者不可能根据《行政复议法》第7条的规定，对行政规章以外的规定，或乡、镇人民政府的规定一并作出审查，因为这些规定大多数就是贯彻上级行政意志的依据落实措施。所以，复议机关的行政首长偏袒下属机关，既是制度使然，也是人性使然。不独立，也就无法中立。不中立，也就难以保证公正。

　　所以，必须让行政复议机关独立于行政机关，让其享有法律上的独立的主体地位，享有独立的复议决定权，不受其他机关和团体干涉，包括本级政府的官员。如何保障其独立性？

　　本人的建议是，在县区以上的各级政府，设立独立的行政复议委员会，配置专业和专职的工作机构，统一负责辖区内的行政复议工作。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向省级行政复议委员会申请行政复议，对国务院各部委的具体行政行为不服的，向国务院行政复议委员会申请行政复议。对下级政府的具体行政行为不服，由上级政府的行政复议委员会复议。对国务院的具体行政行为不服，通过行政诉讼解决。

　　行政复议委员会只向本级政府负责，但是本级政府的行政首长不能否决本级行政复议委员会的复议决定。这与行政首长负责制并不矛盾。首先，行政复议中的监督和纠错，是事后监督和纠错，不影响行政效率，而且是由专门和专业的人员，经过法定程序作出。其次，复议决定不管是维持，变更，还是撤销原具体行政行为，原具体行政行为是下级行政机关作出，应是下级行政机关首长负责。最后，行政复议是对已发生的行政行为进行审查并作出决定的行为，而不是执行贯彻某一行政意志的行为，与行政首长负责制并无直接的关联，也无冲突。

　　有的地方正在试行这样一种做法，如果行政复议委员会的决议被行政首长否决，行政复议委员会可再次表决，如果经三分之二以上参加复议的委员通过，行政首长则不能否决，须交当地的常委集体讨论决定。这种做法实际上还是源自官本位决定论。首先，这依然是没有参与复议审查的人作讨论决定。其次，常委们并不具备专业知识，仍然是分管的常委的意见做主导，如果其意见是错误的，无非是把责任分散给参会的常委。

　　引入外部力量，打破现行复议程序的封闭性和随意性，并保证其独立性和专业性，是行政复议取得公信力的重要保障。

　　现行的制度设计中，复议程序的封闭性和随意性特征非常明显，这也是行政复议难有公信力的原因之一。可以借鉴佛山市南海区的做法，吸收各行业的资深专业人员为行政复议委员会的非常任委员，参与复议工作，集体审议，集体表决。这样就解决了行政复议工作所需的专业知识问题。当然，非常任委员的选任，案件的受理、回避、听证、审议和表决的程序、审理的期限，应吸收司法程序的长处，进一步完善。引入外部力量参与复议工作，既解决了专业知识问题，又增加了人力，但不增加行政编制，而且大大增加了行政复议的透明度，让外部力量直接参与对具体行政行为的监督和纠错，打破了行政行为监督与纠错的封闭性，其可信度不言自明，公信力会逐步建立起来。在这种情况下，行政复议的另一个功能——对行政相对人的权利救济，就会正真发挥作用。在具备独立性和公开性的前提下，建立起公信力之后，化解行政争议的目的才能实现。

　　也许有人会担心，法院的审判尚且难以真正独立，谈何行政复议独立？行政复议的独立是复议程序的独立，作出复议决定时的独立，主体地位的独立，而不是把行政复议机关从行政机关的序列独立出来，变成非行政机构。行政复议机关作为一个独立的主体，一旦出现其复议决定被法院依法撤销的情形，怎么承担责任？如果是经复议予以维持的原具体行政行为被撤销的，由作出原行政行为的机关承担行政赔偿责任转由同级财政承担，如果是变更、撤销原行政行为的决定被撤销的，由作出复议决定的行政复议委员会承担责任，如果由此引发的行政赔偿责任，转由行政复议委员会的同级财政承担。在确立行政复议机关独立主体地位的前提下，怎么从人员的组成、机构的建立、经费和财物上保障其独立地位，需要进一步研究、探索。但有一点需要留意，行政复议委员会的成员，不能由政府各部门的首长充任，政府官员在行政复议委员会的人数不能超过一半，每次复议案件的人数，非常任委员需要三分之一以上。

　　如果行政复议机关不能享有独立的主体地位和复议决定权，仍然依附于行政机关，依附于行政首长，则行政复议的点缀意义远远大于实际意义。

转载自成尉冰：《中国律师》杂志2016年第1期。