最高法杜万华：违章建筑，可适用物权法占有制度予以保护!

杜万华主编，最高人民法院民事审判第一庭编著，《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第246-248页。

根据城乡规划法的相关规定，违章建筑是指未取得建设工程规划许可证件，或者违反建设工程规划许可证件规定，进行建设所建造的建筑物、构筑物和其他附着物。违章建筑有程序违建和实质违建两种：

所谓程序违建，是指建筑物的建造没有总体上违反城市规划。但建造者没有依照一定的程序申请建筑许可。

所谓实质违建，是指建筑物已经违反了城市规划，无法通过程序的补正使其成为合法的建筑，从法律文意理解，根据《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证，或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府，城乡规划主管部门，责令停止建设，尚可采取改正措施，消除对规划设施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款，无法采取改正措施消除影响的限期拆除。不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。由此可见，行政机关在处理违章建筑时，应区分实质违章和形式违章。

一，违章建筑认定为违法建筑方面的公法性规范，更符合违章建筑的本来含义，也符合我国的司法实践，只有先行通过行政机关进行认定和处理。人民法院仅能对其进行监督，而不能取代行政机关对于违章建筑的认定和处理。

二，违章建筑不能适用《物权法》第30条规定，因事实行为成就取得所有权，有观点认为事实行为是否成就，主要是事实判断问题，而建筑物是否违法，主要是价值判断问题，二者性质不同，判断标准各异，违章建筑虽然违反公法性规范，但建造人仍能自建造行为完成之时取得所有权，不过，因为建造人未经批准即擅自建造，相关行政机关可依据相关法定规范，对违章建筑作出拆除乃至没收的决定，从而使建造人失去所有权，此为物权受到公法限制必然结果，但这并不意味着违章建筑从一开始就没有所有权，在被拆除或者没收之前，建造人的所有权人应获得法律的保护，即可作为交易的客体，也可成为侵权法保护的对象。

我们认为，尽管持该观点者将建造人在建造建筑物时，必须取得相应地权（建设用地使用权或者宅基地使用）为前提，但这种观点值得商榷，

首先，违章建筑人如依建造而取得所有权，且并非以审批为生效要件，意味着根据《城市规划法》第64条规定，予以限期拆除或者没收与法无据，乃至构成对于所有权人的侵害，与立法精神相悖；

其次，从物权法第30条字面意思理解。意味着排除违章建筑的适用，最后对于违章建筑适用物权法占有保护制度予以物权保护，更为妥当。

在我国违章建筑不仅包括通过非法方式取得的建设用地使用权基础上建造的建筑物和其他构造物，也包括建筑和其他构造物全部或者部分不符合规划的要求，对违章建筑一概不予保护，不利于定纷止争，维护正常的财产秩序，违章建筑本身体现了一种利益，是个人的动产和劳务结合在一起，虽然没有法律意义上的所有权，但对于公民所享有的财产之外的利益，在法律上也应该受到保护。

另外某个建筑物或构筑物是否为违章建筑，需要由国家机关依据法定程序认可，任何人不能替代有关国家机关作出判断，即使已经有国家机关认定为违章建筑，在没有经过法定程序作出拆除决定之前，任何人不能随意拆除或者破坏他人的违章建筑，在某些情况下，违章建筑人可以通过补办手续的方法，从而取得合法的权利。