银行如何应对公司对外担保

《公司法》第十六条不仅为公司对外担保作了明确肯定，而且为保护利益相关者的权益构建了合理的机制，这主要表现在以下几方面：首先，肯定了公司可以对外担保，而且对外担保的对象没有特别的限制--“公司向其他企业或者为他人提供担保”，既可以是其他企业(无论是否为母公司)，也可以是其他自然人或者其他组织。其次，公司对外担保应经过适当的程序，即“按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议”。这种机制有助于防止股东滥用权利要求公司对外担保，从而损害公司以及其他股东的利益。再次，公司对外担保应该遵守公司章程的规定，不能超越公司章程对担保总额及担保数额的有关限额规定。该种约束强化了公司控制担保风险的内部制约机制。第四，公司为股东或者实际控制人提供担保必须经过股东会或者股东大会决议，审议过程中作为担保对象的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加担保事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。该项规则一方面肯定了公司可以为其股东或者实际控制人提供担保，另一方面也构建了审议此种担保的特别机制，即“股东会或者股东大会决议”，而且该种决议机制排除了作为担保对象的股东的投票权。

可见，前述机制不仅使公司对外担保尤其是对股东债务提供担保，得到合法化的肯定，而且对有关担保的公司章程、股东表决等问题作了比较妥善的规范，既约束了股东或者实际控制人操纵公司损害少数股东权益的可能，也为公司资源的最优化利用提供了合理的操作机制。

证监会、银监会有关上市公司对外担保的新规.

证监会和银监会为规范上市公司对外担保行为以及银行业金融机构审批由上市公司提供担保的贷款行为，有效防范上市公司对外担保风险和金融机构信贷风险，出台了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(以下简称《通知》)。《通知》修正了证监会发布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》和《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》的有关规定。

《通知》在规范公司对外担保问题方面有以下核心内容：

肯定上市公司可为其股东或者其他关联方债务提供担保的同时，设置了严格的审批程序。证监会曾经发布规章限制对公司的控股股东或者关联方提供担保。《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》明确规定了禁止上市公司担保的情形：即上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。

《通知》则修正了前述规则，允许上市公司为其股东或关联方担保，只是要求经过股东大会的审议程序。

要求上市公司规范其对外担保的审批、审议程序，并将其制度化。《通知》要求上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。为有效控制股东滥用权利，《通知》还构建了股东大会决议前，应该经过董事会审议的机制。对于应由董事会审批的对外担保，则提出了较高的多数决要求，即“必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并作出决议”。

完善上市公司对外担保的披露机制。《通知》还就经适当审批程序后的上市公司担保，确立了严格的披露机制，提出了披露的适当性和及时性要求。《通知》规定：上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

规范上市公司对外担保与提交银行审查的关系。《通知》要求上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。这显然有助于银行监督上市公司履行监管规章要求的内部审批、审议程序。

上市公司控股的子公司对外担保应比照上市公司相关规定。《通知》明确规定：上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行;上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会作出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。该条规定是《通知》的一个重大突破。上市公司控股子公司也是上市公司的资产的表现形式之一，限制上市公司控股子公司对外担保的程序，这有助于切实维护上市公司及其中小股东的利益。

赋予银行严格审查上市公司担保事项的强制性义务。《通知》是证监会和银监会联合发文，银监会对银行接受上市公司担保的监管要求得到了明确的体现。《通知》规定了银行审查、接受担保过程中的具体义务，即各银行机构必须依据《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项：由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性;上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况;上市公司对外担保履行信息披露义务的情况;上市公司的担保能力;贷款人的资信、偿还能力等其他事项。这意味着，银行接受上市公司及其控股子公司的担保必须履行监管规章规定的审查义务。

确立对违规担保及违法违规接受担保的处罚机制。《通知》一方面规范了对违规担保中上市公司及其董事、监事、经理等人员的处罚，另一方面也规定了银监会可对违法违规接受担保的相关机构及责任人员予以处罚;对于涉嫌犯罪的，还应移送司法机关追究法律责任。责任追究机制强化了监管规章的可执行性。

商业银行应对公司担保新规定的建议.

结合修改后的《公司法》以及《通知》的有关规定，商业银行在发放贷款接受公司担保问题上应该注意以下事宜：

银行及其工作人员必须树立严格依法合规审查公司担保的风险意识。《通知》所确立的银行审查机制，已经明确赋予商业银行认真审查公司担保的强制性义务。如果银行不作审查或者审查不慎而接受违法违规的公司担保，则银行的行为属于违法违规行为，并因此可能导致银行机构以及有关责任人员的相应法律责任。

要慎重对待公司内部有关对外担保审批、审议的相关制度要求，并应注意审查这些规定是否符合监管法规的规定。《公司法》明确要求公司应按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会审议对外担保事项，而且公司章程对担保的总额及担保的数额是有限额规定的，不得超过规定的限额。为此，银行在该事项上，必须要求担保人提供其最新的、有效的公司章程，并认真审查章程有关规定是否合法合规，关注有关担保审批权限、金额方面的具体要求，防止发生接受超越章程规定的担保事项。

要区分提供担保的公司是否为上市公司或者上市公司控股的子公司。虽然《公司法》没有就上市公司对外提供担保问题作出特别的规定，但是证监会和银监会的监管规章《通知》对上市公司及其控股子公司问题作了专门要求。因此，银行在审查担保人为公司法人的情形时，必须认真审查其是否为上市公司或者上市公司控股的子公司。

对上市公司及其控股子公司提供的担保，必须严格遵循监管规章的要求，认真审查其是否存在必须经股东大会决议的担保情形。《通知》确立了必须经股东大会决议的担保情形，为此银行应该认真审查：对外担保总额是否已经超过最近一期经审计净资产50%;担保对象的资产负债率是否超过70%;单笔担保额是否超过最近一期经审计净资产10%的担保;是否属于对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。如果存在前述情形，则应要求公司对外担保须经股东大会决议，而无论公司的章程是否规定由董事会决议。

对于拟提供担保的非上市公司，要注意审查该公司是否为上市公司控股的子公司。对于自身不是上市公司，但却是上市公司控股的子公司，监管规章要求此类情形比照适用上市公司对外担保有关规定。非上市公司是否为上市公司控股子公司的背景，容易为银行工作人员疏忽。银行必须在内部审查上设置适当的流程，确保严格审查作为担保人的公司股东有关情况，防范操作风险。

严格审定是否存在为股东或者实际控制人提供担保的情形，并遵循《公司法》规定审查决议合法与否。对是否为实际控制人提供担保情形的认定，银行须谨慎审核担保对象是否为通过投资关系、协议或者其他安排能实际支配公司行为的人。对于担保对象为股东或者实际控制人的情形，银行应认真审核有关担保事项的决议过程中作为担保对象的股东或者受实际控制人支配的股东是否参加了担保事项的表决，即担保事项的股东决议是否由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

要关注拟提供担保公司的董事会或者股东会有关决议内容和程序的真实性、合法性、有效性。对于董事或股东签署的决议以及决议内容合法性问题，修改后的《公司法》第二十二条第一款明确规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”;对于程序上的合法性问题，该条第二款则赋予了股东可以请求撤销的权利，即“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。决议的无效或者被撤销，势必导致银行所接受担保违法或者无效问题，并直接影响银行担保贷款的安全性。为防止风险，银行在审核董事会或者股东决议的合法性、真实性应重点审查：(1)董事会或者股东会决议上的签署是否真实、合法，尤其应注意不能简单凭是否盖有董事会公章来判断决议的合法性、真实性和有效性;(2)参加会议的股东代表是否为合格的代表，尤其是法人股东的代表是否取得了合法的授权;(3)参加会议的董事是否为合格的董事;(4)决议是否符合法定的决议机制要求，例如对于上市公司的董事会就担保作出的决议是否经参加董事会董事的三分之二以上同意、对股东担保的股东会决议中有关股东是否参与了表决等等。