引言：

　　涉外贴牌加工是否构成商标侵权，一直以来争议不断。在涉外贴牌加工商标侵权案件较多的浙江、上海、广东，对此类案件贴牌加工属性的定性一致，但是否构成侵权的裁判思路有别。

　　2015年11月26日，最高人民法院对再审申请人浦江亚环锁业有限公司与被申请人莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷一案（案号：（2014）民提字第38号，以下称PRETUL案）作出再审判决，认定贴牌加工不构成商标侵权。

　　2015年12月18日，江苏省高级人民法院对上诉人上海柴油机股份有限公司与被上诉人江苏常佳金峰动力机械有限公司侵害商标权纠纷一案（案号：（2015）苏知民终字第00036号，以下称东风案）作出二审判决，引入“合理注意义务+实质性损害”判断标准，认定涉案贴牌加工构成商标侵权。

　　江苏省高级人民法院在最高人民法院PRETUL案判决之后作出东风案判决，引起了很大的争议及讨论。最高人民法院已于2016年6月30日提审了东风案（案号：（2016）最高法民申488号）。

　　本文以PRETUL案为基础，结合其他贴牌加工商标侵权案例，试提出当前司法裁判对贴牌加工商标侵权案件裁判理论存在的缺陷，并提出此类案件的解决路径。

　　一、贴牌加工的概念及法律依据

　　1、贴牌加工的概念

　　涉外贴牌加工（简称OEM，Original Equipment Manufacture），是指国内加工方按照国外定作方的要求，加工国外定作方指定商标的产品，并交付国外定作方，由国外定作方给付加工报酬的贸易模式。

　　2、与贴牌加工侵权有关的法律、行政法规

　　《海关法》第四十四条第一款规定：海关依照法律、行政法规的规定，对与进出境货物有关的知识产权实施保护。《知识产权海关保护条例》第二条规定：本条例所称知识产权海关保护，是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权（以下统称知识产权）实施的保护。《知识产权海关保护条例》第三条第一款规定：国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。

　　从上述法律、行政法规来看，对于商标权的海关保护，不限于进口行为，海关对出口货物的商标侵权行为同样进行监管。实践中，与贴牌加工有关的商标侵权案件，也几乎都是海关在出口检查环节对涉嫌侵权的产品进行暂扣并通知知识产权海关备案的商标权利人，在海关不能认定涉案标识构成侵权的情况下，由商标权利人提起商标侵权诉讼。

　　3、与贴牌加工侵权有关的司法政策

　　2010年7月1日，最高人民法院办公厅在回复海关总署《关于对〈“贴牌加工”出口产品是否构成侵权问题〉的复函》（以下称《复函》）中明确指出，（涉外定牌）产品所贴商标只在我国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源的功能，我国的相关公众在国内不可能接触到涉案产品，不会造成国内相关公众的混淆误认，此种情形不属于《商标法》规定的侵犯注册商标专用权的行为。

　　在《复函》之前的2009年4月21日，最高人民法院发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（以下称《意见》）指出：妥善处理当前外贸“贴牌加工”中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。

　　4、司法与行政执法的矛盾

　　从上述《意见》及《复函》可以看出，最高人民法院倾向于认定贴牌加工行为不构成商标侵权。但一直以来，海关从未停止依法对出口货物是否侵害商标权进行监管。即便最高人民法院2010年7月1日复函海关总署之后，海关的监管力度也并未因此减弱。由此可见，对于贴牌加工的侵权问题，当前的司法与行政执法并不统一。

　　二、商标使用的体系化理解

　　1、商标使用定义的立法变化

　　2001年《商标法》并未给出商标使用的定义。2002年《商标法实施条例》第三条规定：商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。2013年《商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

　　2013年《商标法》对商标使用的定义，在2002《商标法实施条例》商标使用定义的基础上，增加了“用于识别商品来源的行为”。这一立法变化，对商标使用理论的发展起到了重要的推动作用，但其也带来一定的负面影响，使得部分理论已经远远超过了法律本身。

　　2、商标使用的理解

　　对于商标使用的内涵，笔者认为，“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”是指商标使用的表现形式，“用于识别商品来源”体现的是商标的功能。

　　判断是否构成商标使用，首先应满足商标使用的形式，其次要在使用形式之下发挥商标的功能。而判断使用形式是否已经发挥了商标识别商品来源的功能，应当以相关公众作为判断主体。如果相关公众看到所使用的标识，就当然的想到这是在介绍这一商标下所提供的产品或服务，并据此认知或选择相应的产品或服务，则商标的基本功能得以发挥，此时就属于商标使用。但如果标识的使用不会让相关公众认知为该标识是某种产品或服务的品牌，则该标识的使用不属于商标使用。根据标识使用的两种不同效果，学理上以及司法实践中称之为“商标性使用”和“非商标性使用”。

　　3、认定贴牌加工不属于商标使用的裁判理论缺陷

　　无论是在一般商标侵权案件中，还是在贴牌加工商标侵权案件中，涉嫌侵权的标识是否属于商标性使用，越来越多的被作为是否构成侵权的首要要件。

　　PRETUL案中，最高人民法院认为：商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性，亚环公司依据储伯公司的授权，上述使用相关“PRETUL”标志的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，为储伯公司在其享有商标专用权的墨西哥国使用其商标提供了必要的技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能。因此，亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。

　　PRETUL案浙江省高级人民法院二审判决（案号：（2012）浙知终字第285号，以下称PRETUL案二审）的观点为：商标法第五十二条第（一）项规定了“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为属侵犯注册商标专用权的行为。亚环公司未经莱斯公司的许可，在挂锁的包装盒上使用“PRETUL及椭圆图形”商标，在挂锁产品、钥匙及所附的产品说明书上使用“PRETUL”商标，根据商标法实施条例第三条的规定，均属于商标使用行为。

　　对于出口产品上使用的商标是否构成商标使用，北京知识产权法院对原告明季私人有限公司诉被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人索达有限公司关于“SODA”商标撤销复审行政诉讼一案（案号：（2015）京知行初字第5119号，以下称SODA案）作出的行政判决认为：诉争商标在中国已实际投入生产经营中，虽直接出口至国外，未进入中国大陆市场流通领域，但其生产行为仍发生在中国大陆地区。诉争商标的涉案行为实质上是贴牌加工贸易的体现，是一种对外贸易行为。如果贴牌加工行为不认定为商标使用行为，贴牌加工贸易生产的产品将无法正常出口，而导致该贸易无法在中国继续。

　　综上，笔者更认同PRETUL案二审判决的裁判观点，具体理由包括以下四个方面：

　　第一个方面：商标使用形式和功能的体现是一个整体，具有不可分割性。在产品上使用商标的形式本身就是物理贴附行为，而这一物理贴附行为的结果，就是实现识别商品来源的功能。商标使用本身是一种客观的使用形式，只要将商标贴附于产品之上，商标使用行为即已完成。至于商标是在中国境内发挥识别商品来源的功能还是出口后在其他国家或地区发挥识别商品来源的功能，则是另外的法律问题。识别商品来源的结果发生地与识别商品来源的功能本身，具有不同的含义，不可混为一谈。

　　第二个方面：商标权具有地域性。地域性不仅体现在一个国家的商标可获得保护的地域范围，还体现在一个国家与商标有关的法律可以规制及评判的范围。中国的《商标法》与其他国家或地区的与商标有关的法律并不相同，因此，中国的司法判决也不宜以中国《商标法》为依据，对贴牌加工产品所使用的商标是否会在国外发挥识别商品来源的功能，是否不会同中国商标相混淆作出评判。毕竟国外与商标有关的法律规定本身、理解、适用都不一定与中国相同。以中国之法律评判国外之行为，违背基本的准据法原则。

　　第三个方面：在连续三年停止使用商标撤销行政诉讼中，有些商标权人的产品全部用于出口。如果判定出口产品上使用的商标不构成商标使用，则会导致商标被撤销的结果。而商标被撤销之后，其他权利主体获准注册并进行知识产权海关备案，则必然反过来影响已被撤销的商标权人的产品出口。

　　第四个方面：如果贴牌加工不被认定为商标使用，则加工方只要是将产品进行出口，就不构成侵权，而不审查加工的注意义务也毫无意义。在此情况下，海关也就没有了对出口产品进行监管的必要，贴牌加工行业也将成为不受中国《商标法》《专利法》《著作权法》约束的贸易方式。如果再进一步延伸，贴牌产品的质量都因为只在国外销售而不受中国《产品质量法》的约束。在《海关法》《知识产权海关保护条例》修改之前，以认定贴牌加工构成侵权为宜。

　　笔者认为，对于商标使用的理解，应置于整部《商标法》之内，进行体系化理解。只要所使用的商标被相关公众认知为商标，商标的物理贴附行为在中国完成，就应当认定为构成商标使用。商标使用行为作为一种客观表现形式，无论是在中国还是在国外销售，都会被认知为商标，不能因商品销售地域的不同、贸易方式的不同而对商标使用行为作出不同的价值判断。

　　三、商标侵权的责任构成

　　1、商标侵权构成的立法变化

　　2001年《商标法》第五十二条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。

　　2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第九条规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

　　2013年《商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

　　解读2001年《商标法》第五十二条与2002年《解释》第九条，对于近似商标的判定，是以商品来源误认作为构成要件，后来发展成“混淆性近似”理论。

　　2013年《商标法》对商标侵权构成要件进行了修改。对于同一种商品上使用与注册商标相同的商标的行为，直接认定为侵权。对于同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，以混淆作为侵权的构成要件。“混淆性近似”从理论上升为法律明文规定。

　　2、贴牌加工商标使用的主体

　　广东省高级人民法院对上诉人台山利富服装有限公司诉被上诉人鳄鱼恤有限公司侵害商标权纠纷一案（案号：（2011）粤高法民三终字第467号，以下称CROCODILE案）作出的判决认为：利富公司在产品上标注被诉侵权商标的行为，形式上虽由加工方实施，但实质上是基于有权使用被诉侵权商标的日本Yamato公司的明确委托，而且受委托定牌加工出口的产品全部销往日本国。因此，被诉侵权商标只能在日本国市场发挥其区别商品来源的功能，日本国消费者可以通过该商标区分商品来源为Yamato公司。

　　对于贴牌加工商标使用的主体，CROCODILE案判决书实际上进行了一定的分析，但遗憾的是分析的路径没有指向应该得出的结论，而是为是否发挥识别商品来源的功能这一结论服务。

　　上海市高级人民法院审理的上海申达音响电子有限公司与被上诉人玖丽得电子（上海）有限公司侵害商标权纠纷一案（案号：（2009）沪高民三（知）终字第65号，以下称JOLIDA案二审）判决认为：在定牌加工关系中，境内加工方在产品上标注商标的行为形式上虽由加工方所实施，但实质上商标真正的使用者仍为境外委托方。

　　对于贴牌加工行为商标使用的主体，笔者认为：加工方接受定作方的委托，加工产品，并根据定作方的指示，贴附标识。虽然标识由加工方贴附，但加工方只是工具性贴附，商标贴附行为产生的结果，应当由定作方承担。因此，贴牌加工行为商标使用的主体应当认定为国外委托方。

　　3、加工方注意义务的裁判理论缺陷

　　在判断贴牌加工是否构成侵权时，一些司法裁判引入了“注意义务”理论。例如CROCODILE案判决书认为：利富公司在接受委托加工时，审查了委托人Yamato公司在日本国的商标注册证书，在判断该商标是否会构成侵权时，即使对相关商标的注册情况予以检索，也不易判断该商标是否对鳄鱼恤公司“CROCODILE”注册商标构成侵权。因此，利富公司在履行必要注意义务后，按照订单进行加工，并无侵害鳄鱼恤公司注册商标的故意。

　　笔者认为，注意义务的渊源，应当是一般侵权行为的过错原则。《民法通则》第一百零六条第二款和《侵权责任法》第六条第一款对一般侵权行为进行规制的责任构成均是“过错”。过错与法定义务的违反等同。如果以过错作为是否侵权的判断依据，则首先应明确加工方应承担何种注意义务。在法律尚未对加工方的注意义务作出明确规定的情况下，应当按照加工行为的性质作出判断。根据涉外贴牌加工的性质，加工方的注意义务应当包括两点：第一，定作方在进口国有权使用所贴附的商标。第二，产品全部用于出口。如果加工方审核了委托方在进口国的商标权，并且将加工的产品全国出口到进口国，则应被认定为履行了注意义务。

　　对于过错原则及注意义务理论在贴牌加工商标侵权案件中的适用，笔者并不赞同，理由包括以下三个方面：

　　第一，加工承揽关系只是约束委托方和加工方之间法律行为的法律关系，受《合同法》的调整。定牌加工的加工方是否构成商标侵权，应当以《商标法》为依据，参考《民法通则》《侵权责任法》，而不需要首要考虑贴牌加工这种贸易模式。贸易模式只能作为考量因素。

　　第二，商标侵权作为一般侵权的特殊侵权类型，如果《商标法》对于侵权责任的构成已经有明确的规定，则应当以《商标法》的规定为准，而不应适用一般侵权构成。无论是2001年《商标法》还是2013年《商标法》，商标侵权最基本的两个构成要件就是“未经许可”“使用”，而并不要求使用人具有过错。只要未经许可使用了侵权标识，且侵权标识具有与权利商标混淆的可能性，就认定构成商标侵权。

　　第三，基于商标权的地域性，国外商标权的保护范围本就不能及于中国境内，国外商标在中国境内不具有任何意义和判断价值。由加工方审查国外商标权作为加工方的注意义务，不具有任何法律意义。

　　4、加工方的基本注意义务

　　上文已经论述了贴牌加工贸易方式商标使用的主体是国外定作方，因此，通常情况下，加工方不被认定为商标使用的主体，不需要承担侵权责任。侵权责任的真正主体是国外定作方。但任何商业主体都有不侵害注册商标专用权的法定义务，加工方也不能排除在外。无论是加工的产品在国内销售，还是全部用于出口，既然加工行为在中国境内完成，加工方都应当审查所使用的商标在中国的注册情况，以及委托方是否有权利在中国使用该商标。由于近似商标的判断主观性强，并且需要考虑的因素很多，因此，加工方的审查义务只限于对相同商标的审查，而不要求审查近似商标。如果加工方所贴附的商标与中国的注册商标相同，并且没有经过注册商标权利人的许可，则加工方应于定作方共同承担停止侵权、赔偿损失等全部侵权责任。

　　5、混淆可能性的理解及裁判理论缺陷

　　PRETUL案中，最高人民法院认为：亚环公司受储伯公司委托，按照其要求生产挂锁，在挂锁上使用“PRETUL”相关标识并全部出口至墨西哥，该批挂锁并不在中国市场上销售，也就是该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品，与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可性能。

　　上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民五（知）初字第317号民事判决（以下称JOLIDA案）认为：由于涉外定牌加工出口的产品全部销往美国市场，而且在产品及包装上标注的商标和企业名称均为美国朱利达电子有限公司所有，因此在美国市场相关消费者通过商标标识区分商品的来源为美国朱利达电子有限公司。而由于涉案产品全部出口，未在中国市场实际销售，中国国内的消费者不存在对该商品的来源发生混淆和误认的可能。上海市高级人民法院（2009）沪高民三（知）终字第65号民事判决书维持了一审判决。

　　CROCODILE案二审法院认为：涉案产品的被诉侵权商标并未在中国国内市场发挥识别商品来源的功能，中国国内相关公众不存在对该商品的来源发生混淆和误认的客观基础。

　　通过对上述裁判观点进行归纳，认定贴牌加工不侵权的理由是涉嫌侵权的产品因不在国内销售，因此，不具有现实的混淆可能性。对此，笔者认为，混淆可能性不等于混淆必然性。

　　我国《商标法》对于注册商标实行绝对的保护。2013年《商标法》第六十四条虽然规定了商标侵权纠纷的免责情形，即如果注册商标专用权人不能证明起诉之前三年实际使用过注册商标，则被控侵权人不承担赔偿责任，但需要特别注意的是，被控侵权人只是不承担赔偿责任，并不表示不构成侵权。这实际上相当于再次强调了对商标权的绝对保护。

　　消费者在选购商品时，不会去商标网检索某一标识归属于哪一主体。如果以混淆必然性或现实混淆可能性或不具有混淆的客观基础作为判断标准，则对于尚未投入使用的商标，由于消费者从未见过该商标，因此，也不存在将与之近似的标识同该注册商标混淆的客观基础。即便是相同商标，也不会误导消费者，因为消费者从来就没见过该商标。

　　因此，对混淆可能性的理解，应结合对注册商标的绝对保护原则，进行文意理解，而不可过度解读。混淆可能性是基于标识本身的近似程度，结合实际使用情况，进行综合考量的一个结果，其判断的基础依然是标识的近似程度和商品的类似程度。混淆可能性只不过是近似程度的一个结果，或者是程度，而不是混淆的必然性或混淆的现实可能性。

　　5、实质性损害的内容

　　上海知识产权法院审理的上诉人丁思泉与被上诉人上海创侨实业股份有限公司、上海吉欣针织制衣有限公司侵害商标权纠纷一案（案号：（2016）沪73民终47号，以下称SUGOi案）判决引入了“实质性损害”的内容：被诉侵权产品上的商标在中国境内并不能实际发挥识别商品来源的功能，丁思泉注册商标的识别功能亦不会因被诉侵权产品而受到破坏。也就是说，丁思泉在国内的商品市场及其在国内享有的商标权利不会因此受到任何实质性的损害。

　　东风案二审判决也阐述了实质性损害的概念：常佳公司明知上柴公司“东风”商标是驰名商标。却仍受托贴牌生产，在被诉产品上使用与上柴公司“东风”商标相同的商标，未尽到合理注意与避让义务，实质性损害了上柴公司的利益。

　　SUGOi案所讲的实质性损害是指权利商标在国内的市场利益不会受到损害，也就是说权利人不会因此遭受损失。东风案实质性损害，似指驰名商标所应受到的特别保护。

　　笔者认为：实质性损害只是对损害的一种修饰、限定表述，并非严格的法律概念。无论是损害还是实质性损害，都与损失具有不同的内涵。商标权受到损害，权利人并不一定就有直接损失。正如CROCODILE案二审判决认为：鳄鱼恤公司的中国市场份额也不会因此被不正当挤占，其注册商标的商标识别功能并未受到损害。

　　贴牌加工是否会造成权利商标的实质性损害呢？笔者对此持肯定态度。笔者认为：虽然商标的功能是识别商品来源，但商标与商标权不同，商标只是商标权的客体，而并非商标权本身。商标权作为一种行政授权性民事权利，其实质内容是权利人自己使用、许可他人使用、禁止他人未经授权使用的权利。

　　商标权是具有地域性的对世权，在中国申请注册的商标，在中国地域范围内受到绝对的保护。贴牌加工行为在中国境内完成，这种使用行为当然应当经过商标权人的许可。贴牌加工对商标权造成的实质性损害的内容，也正是禁止他人未经授权使用的权利。至于商标权人因此遭受的损失，则指商标权人对出口产品所使用商标进行授权的许可使用费用，或者出口产品由商标权人直接提供可以获得的利益。

　　四、侵权不赔偿规则的解决路径

　　无论是2001年《商标法》，还是2013年《商标法》，对商标侵权的责任构成都进行了规定，但对于侵权责任的承担方面，只是对赔偿数额进行了规定，而对其他的责任承担方式并未进行规定。《解释》第二十一条规定：人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

　　根据《商标法》及《解释》的规定，笔者认为：在商标侵权案件中，对于侵权责任的构成，应当以《商标法》为准，对于侵权责任的承担，除赔偿数额适用《商标法》之外，其他侵权责任的承担要适用《民法通则》《侵权责任法》关于一般侵权责任的承担方式。

　　贴牌加工对所贴附商标的使用构成商标使用，由于没有经过商标权人的许可，构成商标侵权。加工方由于通常不被认定为商标使用主体，通常不需要承担赔偿责任，但由于贴牌产品属于侵权产品，在只有加工方而没有国外定作方参与的案件中，宜判定加工方停止侵权，禁止侵权产品出口，加工方不承担赔偿责任。如果加工方没有尽到最基本的注意义务，即使用了与权利商标相同的标识，则应承担所有侵权责任。

　　侵权不赔偿裁判思路的运用，可以有效解决当前认定贴牌加工不侵权司法裁判理由的缺陷，即符合《商标法》的规定，保护了商标权，又与海关行政执法相吻合。

　　五、商标权的保护与贸易方式的保护

　　江苏省高级人民法院宋健法官在《对涉外定牌加工商标侵权“合理注意义务+实质性损害”判断标准的解读─以“东风”案为例》一文中称：涉外定牌加工从来就不是单纯的商标法适用问题，它体现了国际加工贸易业态与商标权保护和司法政策平衡之间的冲突叠加。在知识产权领域，法律问题在很多时候是政策问题，而政策问题很多时候是产业问题。如果采取或者侵权或者不侵权的单一裁判标准，实难妥当解决涉外定牌加工商标侵权争议，极易导致商标法适用的困境，因而需要在综合考量我国经济社会发展阶段性特征和知识产权保护公共政策属性基础上，谨慎选择能够体现商标法适用于司法保护政策妥当融合的裁判标准。

　　浙江省高级人民法院审理的上诉人斯皮度控股公司、温州路加贸易有限公司、科纳森光学产品贸易和代理有限公司与被上诉人多种运动工商有限公司、劳尔?塞尔吉奥?哈克、雷纳托?巴尔森?哈克、布拉斯马克工商有限公司侵害商标权纠纷一案（案号：（2014）浙知终字第25号，以下称SPEEDO案）二审判决认为：涉外贴牌加工侵权判定应考量我国现阶段的加工贸易国情和知识产权保护水准，本院认为，鼓励贴牌加工产业自创品牌、培育品牌竞争优势亦符合我国目前的贸易产业政策和知识产权保护政策；且商标法律制度的根本宗旨是保护商标专用权，在涉外贴牌加工案件中充分保护在我国注册使用的商标，符合我国商标法律制度的立法宗旨。

　　贴牌加工商标侵权案件是否需要考量加工贸易方式，对外加工贸易政策与《商标法》之间如何平衡，国内加工企业的利益是否代表公共利益，是一些案件裁判理由论述的内容之一。笔者认为，在权衡利弊或利益平衡之前，应首先厘清二者的区别，在此基础之上再进行价值判断。

　　对此问题，笔者认为：首先，贴牌加工本身是一种加工贸易方式，这种贸易方式会增加国内加工企业的收入，增加外汇收入，但其作为我国经济的组成部分之一个方面，并无特别之处，并且加工企业的利益也不能上升到社会公共利益的高度。而商标权是行政授权下的特定民事权利，是对特定标识的专有使用权。与商标权的保护相比，贴牌加工贸易方式本身并不具有可保护的内容。因此，从保护的内容、保护的依据来看，保护商标权的意义更大。其次，任何一种权利的行使，任何一项权益的享受，都应当建立在自身合法并且不会侵害另外一种民事权利或民事权益的基础之上。加工企业根据加工合同生产产品，获取加工费，本无可厚非，但如果在此过程中侵害到他人商标权，当然为法律所禁止。

　　六、总结

　　从当前的司法裁判现状来看，对贴牌加工侵权的认识，有从侵权向不侵权转变的趋势，认定贴牌加工不侵权渐成主流。笔者认为，如果认定贴牌加工不侵权，尤其是在适用加工方注意义务理论进行裁判的情况下，实际上相当于认可国外的商标权可以对抗中国的商标权，这无疑自行扩大了国外商标的地域保护范围，而限制了我国商标权利的行使。如果以贴牌加工不构成商标使用为裁判理论，则与我国商标使用制度不相符。在司法裁判与海关行政监管尚未保持协调统一的情况下，应立足《商标法》原意，而不可过度解读。