关于网络上开设赌场犯罪的定罪量刑标准及取保候审缓刑概率分析

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导读：针对网络开设赌场罪案件，通常情况下该类犯罪的定罪量刑咨询较多，并且时常会发生这类情形：“无法清晰计算获利”，尤其是网络赌博，较之线下开设赌场，该问题极为突出。

本律师经办多起关于网络的开设赌场罪，现结合实务操作，总结就“无法清晰计算获利”的网络开设赌场罪情形下办案机关的量刑关键点。

本文只负责描述实务并分享此类案件的量刑关键，以及取保候审缓刑概率分析，并不提供律师办案的经验和技巧。

【立案量刑标准（法律层面）】

在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，可以得出对网络赌博犯罪的立案量刑标准：

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为，构成开设赌场罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制：

1、建立赌博网站并接受投注的；

2、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

3、为赌博网站担任代理并接受投注的；

4、参与赌博网站利润分成的。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑：

1、抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

2、赌资数额累计达到30万元以上的；

3、参赌人数累计达到120人以上的；

4、建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

5、参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

6、为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

7、招揽未成年人参与网络赌博的；

8、其他情节。

附：刑法第三百零三条第二款“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

由此可见，建立网站用于赌博，没有数额要求，即可构成开设赌场罪，数额只是情节严重与否的判断依据。但这个数额，直接影响到量刑的档次，起到了极为重要的角色。

【量刑实务问题】

办理网络类型的开设赌场罪时，面临的最大问题便出现在计算获利上，也就是“抽头渔利数额”上。

网络上的开设赌场罪犯罪嫌疑人一般自身也参与赌博，甚至是以“抽头渔利”当“赌博本钱”，一次又一次进行获利、投注、获利、投注等重复循环。

由此便会出现获利金额巨大、赌资流水巨大，套用本律师经办案件中一当事人描述：我只用了几百块的本钱，滚雪球滚出了几十万几百万的流水，而我实际获利只拿到了一两万。

对该数额巨大的流水中，如何计算获利？

【量刑实务分析】

在大额流水情况下，公安计算获利的方式，一般的侦查手段，都是按照总金额乘以犯罪嫌疑人自认的抽成比例来计算，如此金额会导致量刑居高不下。

虽犯罪嫌疑人的每一笔上账下分，可能都存在抽头渔利问题，即使最终到手一两万，那也不代表其实际获利只有一两万，要结合在实际流水走向中已经变为“赌资”再次投入的获利。但也并不是按照公安机关的简单计算方法，因为会涉及到虚账计算或者重复计算等情形。

显然这样的计算方式并不完善，也无法让辩护律师信服。

根据近段时间办理的多起网络及手机APP开设赌场罪的案件，也因案件需要跟多名不同检察院的办案检察官沟通过定罪量刑的根据和关键。

【量刑根据和关键】

公安机关在起诉意见书中一般载明的是犯罪嫌疑人的获利金额，这种获利的计算便是采取前文所述的简便计算方式。获利金额影响到的是犯罪嫌疑人的量刑问题，因公安机关其实不对案件进行量刑，所以其提供获利金额时无须考虑过多的数据是否重复、虚账等各种原因。

案件一旦到达检察院，检察院的任务是对这个案件提起公诉，可对犯罪嫌疑人进行建议量刑。那这个量刑的根据便显得至关重要。

检察官必然不可能按照公安机关提供的数字直接引用到量刑的根据上，这只会体现草率和不负责，但根据案件实际情况，又无法清晰明了计算犯罪嫌疑人的获利，那这个量刑的根据是否可以进行更换？

本律师近期办理的多起开设赌场罪案件，就因为获利金额无法清晰计算，单凭实际到手金额，那这个量刑明显不合理，根据流水和抽成比例计算，也极为不合理，所以最终均是经过沟通以赌资的金额进行定罪量刑。

而以赌资作为量刑的根据具有可取性，其不会出现金额的重复计算，倘若上分有提成，那就只需要筛选上分的流水，倘若下分有提成，同样如此，也便于分类统计。但根据赌资计算时，也会出现需要律师去争取的一个重点，也就是这个流水，同样存在自己参与赌博时的重复刷流水现象，如何争取最低刑期，这也是律师需要做的事情。

【开设赌场罪的取保候审概率】

遇到刑事案件，家属往往上来就是先问“律师，能取保么，捞人需要多少钱？”我唯有甩出一堆成功案例，告诉他“能不能取保要看是否符合条件，没有捞人一说，律师是按照法律规定办事。”

取保候审是一种强制措施，是指在刑事诉讼中，公、检、法责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。

经常有家属问取保候审的概率大不大？这个问题真的无法用概率大小来说明，不同的案件显然有不一样的情形和结果。如果非要给一个概率，好，我们用大数据检索来看一下。

经过检索，开设赌场罪共有155363个判例，其中有70580个在当事人信息中显示有取保候审，抛开其他因素来看，取保候审概率已经达到45.4%，如果去除不起诉以及取保候审后不了了之的，概率可能还会更高。当然，如果是网络开设赌场，区别于线下赌场，基本不存在部分暴力性质，取保率又会高出一截。综合来看，网络开设赌场犯罪的总体取保率预计会超过5层，这已经是一个相当高的数字。

【开设赌场罪的缓刑概率】

开设赌场罪判处缓刑几率决定于开设赌场被判处的实际刑罚，若是开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制并处罚金，同时又符合缓刑条件的才可以被判处缓刑。情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的情况，就不符合判处缓刑的前提条件。所以，开设赌场罪的情节对是否会被判处缓刑起着基础作用，同时还要求符合判处缓刑的条件才可。

缓刑，也称为暂缓执行刑罚、暂缓量刑、缓量刑。是刑法上的一种刑罚制度。法院在刑事审判中，根据被判处刑罚的罪犯的犯罪情节和悔罪表现，规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行。如在考验期内，满足一定的条件，原判刑罚将不再执行的一种制度。因此，简言之，缓刑是有条件地不执行所判决的刑罚。《刑法》第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

(一)犯罪情节较轻;

(二)有悔罪表现;

(三)没有再犯罪的危险;

(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

经过检索，开设赌场罪出现缓刑的案例为58383条，缓刑率达到37.6%，同样考虑到线上的网络开设赌场，取保率也会高出一截，在案例全文中出现“网站”关键词的判例为15311个，其中缓刑的为7435，缓刑率达到48.6%，也是相当高的数字。

关于网络开设赌场罪的辩护词思路很多，对于该类犯罪，本律师坚持做缓刑辩护，因为随着社会的发展进步，10年前的法律条文已经很难绝对公平地处理动辄上亿流水的网络赌博案件。具体可以参照本人的文章：

网络开设赌场罪缓刑辩护思路--点击查看

笔者承办过不少该类型案件，具体案件还需具体分析。以上是对网上开设赌场罪案件的简单分析，仅供参考。

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