最高法、最高检《贪污贿赂司法解释（二）》七大争议要点深度解读

条文原意、裁判尺度与实务边界

引言：为什么要辨析这七个问题

2026年4月10日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号，以下简称《解释（二）》），自同年5月1日起施行。这部解释主要做三件事：把贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准补齐成一张完整的表；把非国家工作人员职务犯罪与国家工作人员犯罪放到同一把尺子上；把预期收益型受贿、违法所得追缴这类新问题、难问题写成可以操作的规则。

规则越细，接缝越多。真正让办案人犹豫的，往往不是条文写了什么，而是条文没有写尽的那一小段。有的条文用了一个不同于以往的动词，有的条文把前提条件放在句首而不被注意，有的条文在同一款里放了两种相反的事实状态。分歧就从这些地方长出来。

本文挑出七个争点。它们落在三处接缝上。第八条落在“参照”与“综合考量”之间，决定四类非公职务犯罪的入罪门槛与量刑起点。第十一条落在“构成犯罪”与“数额认定”之间，决定预期收益型受贿的罪与非罪、追诉期限与既遂未遂。第二十二条、第二十三条落在“从宽”与“追缴”之间，决定涉案财产退给谁、追到谁。

需要事先说明三点。文中“本文认为”均系学理探讨，不是裁判规则，也不代表任何机关的立场。所引条文以官方公布文本为准，条文序号与表述均经核对。除注明出处的案例外，文中所举数额情形均为说明性假设，不是已决案件。

读法上可以分三层。第一层读每一节末尾的一句话，七句话就是全文骨架。第二层读争点与回应，看清分歧为何存在、哪一种论证更站得住。第三层读审查落脚点，那是最接近办案动作的部分。三层读下来，条文、法理与操作可以合成一条线。

一、第八条：一个“参照”，四类犯罪的坐标整体前移

（一）规范变化：门槛减半，档位前移

先把条文抄全。这一条有两句，实务中常被只读前一句。

第八条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪、第二百七十二条规定的挪用资金罪定罪量刑标准分别参照受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑标准执行。在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。

四组对应关系是：非国家工作人员受贿罪参照受贿罪；对非国家工作人员行贿罪参照行贿罪（单位行贿罪）；职务侵占罪参照贪污罪；挪用资金罪参照挪用公款罪。对应关系本身不难，难在“参照”二字的分量。

与《解释（一）》第十一条的“二倍、五倍”折算相比，这次不是措辞调整，而是坐标重置。下表把变化摆在一起，数字的落差比任何描述都直观。

表1 第八条前后数额标准对照

注：旧标准中的1500万元，系刑法修正案（十一）为两罪增设“数额特别巨大”档后，各地按“五倍”规则形成的实践把握，并非《解释（一）》明文；表中三档依次为“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

变化可以归为三点。第一，数额较大的起点由6万元降到3万元，数额巨大的起点由100万元降到20万元，均是一刀对折。第二，数额特别巨大的起点由实践中的1500万元降到300万元，前后相差五倍。第三，对非国家工作人员行贿、挪用资金不再乘以倍数，直接与行贿罪、挪用公款罪同标。

第八条的实质，是把非公领域的入罪门槛整体下调一半、量刑档位整体前移。所谓平等保护，保护的是企业财产权，约束的是企业内部人。对民营企业的财务、采购、销售岗位而言，这是一次明确的收紧，而不是一次宽松。

这里有一处容易被忽略的技术差异。挪用资金罪参照挪用公款罪，不能把两罪的量刑档名直接对齐。挪用公款罪的加重档是“情节严重”与“数额巨大不退还”，挪用资金罪则是“数额巨大”“数额特别巨大”。参照时要做的是功能对应，即把挪用公款的数额与情节门槛，转换为挪用资金相应档位的数额门槛，而不是把“情节严重”四个字照搬过去。对非国家工作人员行贿罪参照行贿罪也有类似问题：行贿罪以“情节严重”“情节特别严重”加重，对非国家工作人员行贿罪以数额档加重，参照时同样需要转换。凡遇此类条文，先看两罪的档位结构，再看数额，才不至于把“参照”做成了“照抄”。

（二）争点：“参照”是否等于“按照”

围绕第八条，实务与理论大致有两种主张。

对齐说主张，参照就是按照。理由有三：立法目的就是消除所有制差别待遇，若仍允许下调，等于保留了差别；条文用语是“参照……执行”，“执行”二字强调的是落实；第八条第二句的“综合考虑”只作用于量刑，不能改变定罪数额门槛。

参考说主张，参照是基准而非硬杠。理由同样有三：参照在规范语境中本就留有判断空间；第二句明确覆盖“是否追究刑事责任”，即覆盖定罪环节；非公职务犯罪的不法内涵与公职犯罪并不完全相同。本文采后说。

（三）本文立场：参照是基准线，不是天花板

第一，从文义看，参照与按照不是同义词。“按照”要求严格依照，不留偏离余地；“参照”在我国立法技术中，通常用于情形相似但并非同一的准用，本身包含“比照其标准、结合本情形判断”的意思。民法典中大量“参照适用”条款，都以“类似情形”为前提。若参照等于按照，立法者直接写“按照”即可，不必另择一词。司法解释的用语精度，值得这样的信任。

第二，从体系看，第八条两句合起来才是一条完整规则。前一句给基准，后一句给校正方法，落脚点是罪责刑相适应。如果前一句已经锁死、后一句只谈量刑，第二句中的“准确评估社会危害性”就成了没有对象的空话。解释条文不应被读成有冗余的条文。

第三，从目的看，平等保护追求的是实质平等。我国民营企业尤其是中小微企业，财务规范、内控水平、治理结构客观存在短板。不少侵占、挪用、商业贿赂，根子在企业长期公私账目混同、行业交易陋习，与公职人员滥用公权力、侵蚀职务行为廉洁性的不法内涵并不在同一层次。用同一数额门槛机械评价不同性质的不法，得到的是形式平等，失去的是实质公平。

第四，从责任主义看，数额只是不法的类型化指标。数额可以推定不法程度，但不能替代不法本身。同样侵占100万元，一家治理规范、账目清晰的公司与一家老板与公司共用一张银行卡的企业，行为人的可谴责性、被害单位的过错程度、损害的可恢复性都不同。第八条要求综合评估社会危害性，正是要求裁判者回到不法本身，而不是停在数字上。

（四）必须回应的三个诘问

支持参照留有空间，不能回避反对意见中最硬的三问。

诘问一：第二句是否只管量刑？条文原文是“在决定是否追究刑事责任和量刑时”，两个环节并列，语法上并无只限量刑之意。更重要的是，定罪环节的综合考量并非第八条首创，刑法第十三条但书、第三十七条本就是出罪与免罚的实体依据。第八条的作用，是把这套机制在非公领域明确提示一次，避免办案人把数额当作唯一的入罪开关。

诘问二：允许校正，会不会架空参照、助长地方差异？校正应当有三个约束。方向上，原则上只向从宽、出罪一侧校正，不向加重一侧；理由上，裁判文书须说明为何数额达标而仍不追究或从轻，不能只写一句“综合考量”；边界上，不能突破刑事违法性的实质门槛，不能把有明确非法占有目的、造成重大损失的行为以“企业经营不规范”一笔带过。差异要靠类案检索与量刑规范化收敛，而不是靠把标准焊死来假装统一。

诘问三：平等保护是否要求同额同罚？平等的对象是同等的社会危害性，不是同一个数额。同额不同罚，只要理由充分、尺度可预期，恰恰是实质平等的表达；同额同罚而不管不法内涵，只是把不平等写得更整齐。

参照给的是坐标，综合考虑给的是刻度，罪责刑相适应才是落点。三者缺一，规则就会失真。

（五）实务审查的四个落脚点

把观点落成动作，审查可以按四步走，每一步都对应一类可查的证据。

一看财物属性。涉案财物是否确属单位财产，有无公私混同、有无真实债权债务或投资关系作为外衣。混同情形下，要先剥离个人财产与单位财产，再判断被侵占、被挪用的究竟是单位财产，还是股东之间的资金往来。

二看行为性质。有无非法占有目的，是挪用还是借用，是归个人使用还是为单位经营周转。挪用资金罪要求“归个人使用或借贷给他人”，这一要件不能因数额达标而省略。

三看损害结果。单位实际损失多少，是否已退赔，损失能否通过民事途径恢复。损失轻微且已全额退赔的，是综合考量的重要事实，而不是可有可无的酌定情节。

四看情节综合。企业治理结构、行业交易惯例、行为人地位与获利、被害单位的态度。四步走完，才谈得上“准确评估社会危害性”。

这四个落脚点的目的不是替谁找台阶，而是防止用账目代替事实。账目只能证明资金流向，证明不了占有目的；流水只能证明钱动了，证明不了钱是谁的。

（六）延伸：数额加情节的复合标准是否一并参照

还有一个争点尚未充分讨论。受贿罪采取的是“数额加情节”的复合结构，数额在1万元以上不满3万元，具有特定情节的，也要追究刑事责任。非公职务犯罪是否一并参照这一结构？

本文认为，应当参照结构，不宜照抄情节。理由是，受贿罪的情节带有鲜明的公权力色彩，例如多次索贿、为他人谋取职务提拔调整、致使公共财产和国家利益遭受损失。这些情节直接移植到商业领域，会出现评价错位：企业采购人员收受回扣，谈不上“职务提拔”；民营企业主之间的利益输送，也谈不上“公共财产损失”。可行的做法是功能转化，把公职语境的情节转换为商业语境的对应情形，例如多次索取、以断供或终止合作相要挟、致使企业重大合同违约或者生产经营停滞。转化的标准仍应回到第八条第二句：性质、情节、社会危害性。

（七）小结

数额对标是基础，综合考量是方法，罪责刑相适应是终点；参照不是随意降格的借口，更不是机械套用的理由。

二、第八条的时间效力：1500万还是300万

（一）1500万元的来历

先把事实说清楚。《解释（一）》第十一条的原文是，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照受贿罪、贪污罪相对应数额标准的二倍、五倍执行。它只写了“数额较大”“数额巨大”，没有写“数额特别巨大”。原因很简单：该解释2016年施行时，刑法第一百六十三条、第二百七十一条还没有“数额特别巨大”这个量刑档。

2021年3月1日施行的刑法修正案（十一）提高了这两罪的法定刑，增设“数额特别巨大”档。旧解释未及同步修改，实践中便沿用“五倍”的思路，以300万元的五倍即1500万元作为该档起点，多数地区按此把握。

所以，1500万元是实践标准，不是明文规则。它长期稳定适用，构成了行为人对法律后果的合理预期，这一点在后面的论证中很关键；但它确实没有写进任何一部司法解释的条文里。讨论这个问题，先把这层窗户纸捅破，比绕开它更有力量。

还要注意，《解释（二）》第二十四条规定“本解释自2026年5月1日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”。这一句解决的是规范冲突，即今后适用哪一部；它不是溯及力条款，不解决旧行为如何处理。旧行为的时间效力，仍要回到《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字〔2001〕5号）。

（二）争点其实不在数字

一种意见主张适用新标准，即300万元。依据是时间效力规定第二条：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。该意见还有一个更硬的支持：司法实践与理论中有一种逻辑，旧解释未涉及某一情节或某一档位的，就该档位而言属于“行为时没有相关司法解释”，不能机械套用第三条从旧兼从轻，否则等于用旧解释去评价它根本没有规定的情形。

另一种意见主张适用旧实践标准，即1500万元。依据是从旧兼从轻：同样500万元，按旧标准属“数额巨大”，法定刑三年以上十年以下；按新标准属“数额特别巨大”，法定刑十年以上直至无期。仅因审判时间推后，刑期大幅升格，与保障被告人免受事后加重处罚的精神相悖。

可见，真正的争点不是1500万还是300万，而是时间效力规定第二条与刑法从旧兼从轻原则，哪一个在“加重”的情形下优先。

（三）本文立场：承认形式空白，守住实质不加重

第一，形式上必须承认空白。就“数额特别巨大”这一档而言，行为时确实没有明文司法解释。绕开这一点，硬说“行为时已有司法解释”，论证是站不住的。旧实践标准是裁判惯例，不是司法解释文本，两者不能混为一谈。承认这一点，后面的论证才有分量。

第二，实质上不能让解释溯及加重。刑法第十二条确立的从旧兼从轻，是罪刑法定在人权保障一侧的延伸。司法解释没有独立的创制权，它依附于刑法条文，效力期间及于所解释法律的施行期间，这一点的另一面是：它不能突破刑法第十二条划定的界限。时间效力规定第二条设置“从新”规则，其预设是司法解释对法律的澄清，而不是对处罚的加重。当“从新”的结果是刑期翻倍，就已经越出了这条规则的预设，应当回到从旧兼从轻。

第三，后果的量级决定了不能机械适用。假设某行为发生在新规施行前，涉案500万元。按旧实践标准，属数额巨大，三年以上十年以下；按新标准，属数额特别巨大，十年以上。同一行为、同一证据、同一罪名，只因起诉晚了一年，量刑档位整体跃升。这不是技术差异，是实质的刑罚变更。

第四，第八条的“参照”本身提供了缓冲。这是本文与前一种意见可以对话的地方。即便认为应当适用新解释、以300万元定档，由于第八条用的是“参照”而非固定数额，裁判仍可结合行为发生时的规范环境、行为人的预期、案件的具体情节，在量刑上以旧标准作为从轻的参照系，使最终刑罚不高于旧档的上限。两条路径的论证起点不同，落点却可以一致：不溯及加重。

行为发生在新规之前，无论走哪条路径，结论都应是“不溯及加重”；区别只在于，是直接适用旧标准，还是用新标准定档、以旧标准校准量刑。

（四）三条可操作的路径

路径一，首选直接适用旧实践标准。理由写足三层：行为时该档的裁判尺度已稳定形成；新标准将导致事后加重；从旧兼从轻应优于时间效力规定第二条适用。裁判文书应对旧标准的来源作说明，避免被误读为无据可依。

路径二，折中处理。以新标准定档，但在量刑时明确以旧标准为从轻参照，确保宣告刑不高于旧档上限。这一路径的好处是不与时间效力规定第二条正面冲突，缺点是论证成本较高，须在文书中写清从轻的理由与幅度。

路径三，提请统一。对涉案数额处于300万元至1500万元之间、行为跨越新规的案件，逐级请示或者等待规范性文件明确，避免同案不同判。这是程序上的稳妥选择，不是回避问题。

有一种情形需要单独处理：连续、多次行为跨越新规施行日。此时不宜整体套用新标准，应当分段评价，分别按行为时的标准确定档位，再综合量刑。共同犯罪中，各人分取数额与共同犯罪总额可能落入不同档位，也要分别判断，不能因为总额过了300万元，就把仅分得少量赃款的从犯一并按特别巨大档处理。

（五）小结

旧案旧尺度不是口号，而是从旧兼从轻的必然结论；新解释可以用来澄清规则，不能用来追加刑期。

三、第十一条（上）：预期收益型受贿的罪与非罪

（一）条文的三层结构

第十一条有两款，第一款常被跳过，其实它是原则。

第十一条 受贿数额一般按照收受财物时的财物价值认定。

以收受股票、股权的预期收益作为贿赂形式，构成犯罪的，受贿数额按照案发时实际获利认定；案发时尚未实际获利的，受贿数额一般按照案发时涉案资产的市场价格与支付价格的溢价认定。

三层结构很清楚。第一层是一般规则：受贿数额按收受时的财物价值计算，这是所有受贿案件的基准。第二层是特殊规则：以股票、股权的预期收益作为贿赂形式的，改用案发时点计算。第三层是前提条件：“构成犯罪的”五个字放在句首，限定的是整条特殊规则的适用范围。

语法位置决定规范性质。“构成犯罪的，数额按……认定”，条件在前，结果在后。条文解决的是具备犯罪构成之后如何计算数额，而不是反过来，只要出现预期收益就推定构成犯罪。

（二）误区：把数额规则当成构成要件

实践中存在一种简化理解：行为人通过请托人取得附带高额预期收益的股票、股权，就构成受贿罪。这种理解的便利之处在于可操作，危险之处在于跳过了受贿罪最重要的一步，即权钱交易的实质判断。

如果接受这种理解，会得出一个荒谬的结论：任何国家工作人员在证券市场上正常买入一只上涨的股票，只要有人事后证明他曾为该公司办过事，就可以按溢价计算受贿数额。这显然不是条文的意思，也不是刑法的意思。

（三）本文立场：先问是不是，再问算多少

受贿罪的构成要件不因贿赂形态变化而改变：利用职务上的便利，收受他人财物或者财产性利益，为他人谋取利益，主观上具有故意。《解释（一）》第十二条已经把“财物”扩展到财产性利益，包括可以折算为货币的物质利益，以及需要支付货币的其他利益。预期收益属于典型的财产性利益，这一点没有争议。

真正的难点在于对价的确定性。普通商业投资，收益取决于市场，行为人自己承担风险；预期收益型受贿，收益在交付时就已经被权力安排好了，风险被转移给了请托人或者公司。前者是资本回报，后者是权力对价。区分二者的不是收益高低，而是确定性来自哪里。

（四）四项审查维度

结合理论与实践，此类案件的审查可以归纳为四项。需要强调的是，这四项是证据审查的抓手，不是司法解释明文规定的构成要件；它们既能用来认定犯罪，也不能被反向读成“缺一即无罪”的清单。

其一，股权具备确定的增值预期。确定性可能来自内幕信息，可能来自保底承诺，也可能来自份额本身的稀缺性，例如仅向少数高管开放的内部认购、上市前原始股、特定项目跟投。收益是否“高度可能”，要有客观依据，不能只凭行为人自述“我知道会涨”。

其二，交易不具备正常市场交易属性。这是最容易被忽略、也最有证明力的一项。审查份额是否封闭、是否非公开、是否只对特定人开放，价格是否公允，是否附有普通投资人不享有的条件。正常的二级市场交易，任何合格投资者都能参与；内部份额则要有资格，而资格往往来自职务。

其三，利益来源于职务行为。请托人为何愿意让渡这部分收益，要看行为人为其做了什么：审批、资源倾斜、项目扶持、经营关照。中央纪委国家监委网站刊载的案例解析中，办案机关正是从“利用职权对公司进行扶植”这一角度，认定收益属于权力的对价，而非资本的自然增值。

其四，存在行受贿合意。合意可以明示，也可以默示，但必须有证据证明双方把预期收益作为利益输送的形式。时间上通常形成于交付之前或交付之时；内容上要能看出“以收益换职务行为”的对应关系。仅有单方给予、单方收受，缺乏对价沟通的，至少不能直接推定合意。

最高人民检察院网站刊发的一篇业务文章，把此类案件的证据要件概括为四项：股权具备确定增值预期、交易不具备正常市场交易属性、利益来源于职务行为、存在行受贿合意。这一概括与上述审查维度基本一致，可以作为办案时的对照。

反面也要提醒一句。四项齐全才能入罪的表述同样危险。有的要件可以通过明知而收受、长期不表态等默示方式成立；有的要件在个案中由间接证据链证明。审查的是实质，不是打勾。

（五）正常投资与权力对价的四条分界

看对价。有没有以职务行为换取收益的约定或默契。没有对价，收益再高也只是投资。

看门槛。份额是不是谁都能买。只对特定人开放、需要资格审核、需要内部人引荐的，要追问资格从何而来。

看风险。风险由谁承担，是最灵敏的指标。保底条款、亏损由公司承担、收益归个人，这类安排一旦出现，基本可以判断：收益不是市场给的，是权力给的。

看偏离。收益与同期市场回报、公司实际经营业绩是否显著脱节。公司连年亏损，股权却在短期内数倍增值，解释只能从权力一侧找。

（六）三类疑难情形

代持。股权登记在他人名下，实际由行为人控制。审查重点不在登记名义，而在谁决定买入卖出、谁收取收益、谁承担盈亏。代持人明知是代为收受贿赂并参与的，可能构成共犯；确不知情的，不影响对行为人的认定，但追缴时应区分其合法财产。

离职后兑现。在职时为请托人谋利，离职后收取预期收益。有约定的，直接按受贿认定；事前无约定、离职后收受财物的，依相关司法解释关于离职后收受财物的规则处理。关键在于谋利事项发生在任职期间，这一点不因离职而消灭。

实际出资。出资不等于出罪。中央纪委国家监委网站2026年6月披露的一则案例解析中，行为人实际出资1020万元受让公司20%股权，案发时该股权市场价值2868万元，办案机关将溢价1848万元认定为受贿数额。出资只是让交易看起来像投资，判断的核心仍是份额的稀缺性、资格的来源与收益的确定性。

（七）小结

第十一条只解决“算多少钱”，不解决“是不是”；没有权钱交易的合意，股权涨得再多，也只是投资回报。

四、第十一条（中）：追诉期限从何时起算

（一）先校准术语

刑法第八十七条至第八十九条使用的表述是“追诉期限”，“追诉时效”是俗称。二者所指相同，但正式文书宜用法定用语。本文以下统一称追诉期限。

（二）争点

取得股票、股权与获取预期收益之间往往相隔数年，案发又在更后。追诉期限从取得股权之日起算，还是从实际获利之日起算，直接决定案件是否已过追诉期限。

（三）本文立场与三点理由

本文倾向以取得股票、股权之日起算。

第一，犯罪之日是犯罪行为完成、法益遭受侵害之日。刑法第八十九条规定追诉期限从犯罪之日起计算。在预期收益型受贿中，国家工作人员利用职务便利为请托人谋利，并以此交换请托人交付的附有高额预期收益的股票、股权，这一权钱交易的核心动作在股权交付时已经完成。此时，职务行为廉洁性这一法益已经受到现实侵害，犯罪已经成立。此后的价格上涨、收益兑现，是犯罪后果的延续与扩大，不是犯罪行为的重新发生。

第二，以实际获利起算，将使时效制度空转。股权收益的兑现时间极不确定，可能三年五年，也可能十年以上，甚至始终无法变现。若以实际获利为起点，等于在获利之前追诉期限永不开始计算，时效制度督促及时追诉、稳定社会关系的功能随之落空，行为人也长期处于随时可能被追诉的不确定状态。这既不利于司法效率，也不利于权利人。

第三，追诉期限与犯罪形态是两套体系。前者解决能不能追，起算点挂在犯罪行为完成的时间；后者解决判多重，判断标准挂在犯罪目的是否实现、危害结果是否发生。二者分属程序与实体，判断标准不同，可以并行不悖。交付时说与未遂认定之间，不存在必须同步的逻辑。

（四）对“实际获利说”的三点回应

其一，追诉期限是否必须与既遂同步？不必。刑法第八十九条用的是“犯罪之日”，不是“既遂之日”。犯罪成立与犯罪既遂本就可以分离，未遂犯的追诉期限同样从犯罪之日起算，这是刑法总则的一贯逻辑。要求时效起点与既遂时点一致，等于给总则另设一条规则。

其二，交付时点在代持、未过户情形下如何认定？可以用三要素综合认定：双方达成以股权收益为对价的合意；份额已经确认，包括登记、签协议、载入股东名册或者由请托人单方确认；对价已经交付或者约定交付。三要素中时间不一致的，以最晚完成的要素为交付时点。确实无法查清的，从有利于被告人的角度认定较晚时点，这符合存疑有利于被告的原则。

其三，会不会出现未遂案件追诉期限先届满的尴尬？这种情况确实可能出现，但这是时效制度的正常运作，不是漏洞。时效的本意就是要求办案机关及时行使刑罚权。若担心放纵，还有两条兜底：刑法第八十八条规定，立案侦查或者受理案件后逃避侦查、审判的，不受追诉期限限制；被害人在追诉期限内提出控告而应当立案不立案的，同样不受限制。此外，第八十九条第二款对连续、继续状态从行为终了之日起算，也可用于长期多次输送利益的案件。

（五）期限长度与现实影响

追诉期限的长短取决于法定最高刑。刑法第八十七条分四档：法定最高刑不满五年有期徒刑的，五年；五年以上不满十年的，十年；十年以上有期徒刑的，十五年；无期徒刑、死刑的，二十年。预期收益型受贿一旦落入“数额特别巨大”档，法定刑含无期徒刑，追诉期限为二十年。

这意味着，在高额案件中，起算点之争的现实影响其实有限，二十年的期限足以覆盖绝大多数情形。争议真正集中在三类案件：数额处于较低档位的；收益长期未兑现、行为距今久远的；以及行为人多年后才被发现的。讨论这个问题，不必夸大它的普遍性，也不该低估它在个案中的分量。

（六）小结

股权一交付，权钱交易即完成，追诉期限开始计算；收益何时到手，只影响数额与形态，不影响时效起点。

五、第十一条（下）：既遂与未遂的分界

（一）争点

两种意见。一种主张以是否取得股票、股权为标准，完成交付即既遂；另一种主张以案发时是否实际获利为标准，未变现的认定未遂。

（二）本文立场：以实际支配为标准，而非以是否提现为标准

本文倾向以案发时是否实际获利为原则，但不把“获利”窄化为“提现”。判断的标准应当是该行为人是否已经取得对溢价部分的现实支配。据此可以分为三种情形：

已经变现、收益进入其控制账户的，既遂。已经具备随时变现的现实条件，例如锁定期届满、可以自由转让，而行为人故意不变现、等待案发以图从宽的，仍应认定既遂。受锁定期、回购条款、转让限制约束，客观上无法变现的，认定未遂。

中间这一档不能省。少了它，规则就会奖励拖延：谁拖到案发谁就能按未遂从轻，这与罪责刑相适应背道而驰。

（三）三点理由

其一，契合受贿罪实际控制财物的既遂通说。受贿罪的既遂以行为人实际控制贿赂财物为标志。预期收益型受贿中，行为人真正想要的不是那张股权凭证，而是附着其上的溢价。在溢价尚未变现、未被其支配之前，犯罪目的没有完全实现。仅因形式上持有权利凭证即认定既遂，是把手段的完成当成目的的实现。

其二，条文对两种情形分别规定，已经隐含区分评价。第十一条第二款把“案发时实际获利”与“案发时尚未实际获利、按溢价认定”分列，本身就在提示：两者的刑法评价应当有所区别。已获利，目的实现、结果发生，按既遂；仅有账面溢价、尚未变现支配，结果尚未固化，按未遂更为妥当。

其三，可以避免未遂形态虚置与数额虚高。若交付即既遂，这类犯罪几乎不存在未遂形态，与刑法总则关于犯罪形态的规定不符。股权交付后，公司经营恶化、市场暴跌、回购触发，溢价可能归零甚至亏损。此时仍按当初预估的高额数额认定既遂，既背离罪责刑相适应，也会在数额认定上陷入尴尬。

（四）对“交付即既遂”的三点回应

其一，控制凭证是否等于控制财物？控制凭证只解决了形式归属，没有解决价值归属。股权可以一文不值，凭证仍在手里。受贿罪保护的法益不是行为人持有几张纸，而是职务行为的不可收买性；对应的财物价值，才是量刑的基础。

其二，条文对未获利也规定数额，是否说明已经既遂？不说明。未遂同样需要认定犯罪数额，否则无法量刑。数额规则与形态规则是两个问题，条文只回答了前者，不能从“有数额”推出“已既遂”。

其三，认定未遂会不会轻纵？不会。未遂只是可以比照既遂从轻或者减轻处罚，不是免除处罚；数额仍按案发时的溢价全额认定，量刑起点并未降低。相反，对已经变现的认定既遂、对仅有账面溢价的认定未遂，恰恰使刑罚与不法程度对得上。

（五）与量刑的衔接

形态认定之后，还要处理情节叠加。未遂、退缴溢价、认罪认罚同时具备的，从宽幅度应当体现出与既遂后主动退缴的差别，但不宜简单叠加成“未遂从轻加退赃从轻加认罪从轻”的三重折扣。量刑时应当先按数额确定基准，再按形态调整，最后按退赔与认罪情节微调，顺序不能颠倒。

（六）小结

交付完成，时效启动；溢价到手或者随时可以到手，犯罪既遂；只有账面浮盈而无法支配的，是未遂。

六、第二十二条：共同犯罪中“并自愿继续退缴”的分寸

（一）条文与两个定位

第二十二条 犯罪分子具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百八十三条第三款规定的“积极退赃”：

（一）全部退赃的；（二）积极配合办案机关追缴赃款赃物，且大部分赃款赃物已被查封、扣押、冻结的；（三）共同犯罪的犯罪分子对实际分取的赃款赃物已经全部退缴，并自愿继续退缴赃款赃物的。

应犯罪分子要求或者经犯罪分子同意，犯罪分子亲友自愿代其退赃，具有前款情形之一的，视为犯罪分子积极退赃。

这一条有两个定位，先看清定位，再谈分寸。

定位一，它是刑法第三百八十三条第三款“积极退赃”的具体化。积极退赃不是独立的从宽事由，而是贪污罪、受贿罪量刑时“从轻、减轻或者免除处罚”的法定情节之一。第二十二条做的是把这一情节类型化，告诉办案人什么样的行为算积极。因此，条文用的是“可以认定”，而不是“应当认定”。

定位二，第二款揭示了制度的关注点。亲友代退视为本人退赃，说明制度真正关心的是损失能否弥补，而不是钱从谁的手里交出来。理解这一点，对把握第三项很有帮助：立法者在意的是退赃的实际效果与行为人的悔罪态度，不是机械地追问每一分钱由谁补足。

（二）争点与最有力的反对意见

争点在于，第三项中的“并自愿继续退缴”，是否要求共同犯罪人实际补足其他共犯未退的部分。

反对本文立场的意见很有分量：第三项内部用的是“并”，语法上是并列条件，两个条件须同时满足；如果把它解释为酌定情节，第三项与第一项“全部退赃”就没有区别，条文出现冗余。这一诘问必须正面回答，绕过去就等于没论证。

（三）本文立场：“自愿”是意愿要件，不是结果义务

其一，从语义看，“自愿”指向意思表示，不指向履行结果。若立法者要求必须补足，条文会写“应当继续退缴”或者“必须继续退缴”。“自愿”二字评价的是行为人的态度，而态度可以通过承诺、分期履行、部分履行、提供财产线索等方式表现。要求实际补足全部缺口，就把一个主观要件改造成了客观结果，与用词不符。

其二，从规范性质看，“可以认定”是授权性规范。三项情形都是类型化的示例，不是构成要件的清单。办案机关可以认定，也可以结合具体案情不予认定；既可以因退赃比例高而认定，也可以因退赃明显不实而不认定。授权性规范中的条件，不宜一律读成强制义务。

其三，从责任自负看，强求补足会牵连他人过错。共同犯罪人各负其责，是刑法的基本原则。甲已经退清自己分取的部分，乙分得多、退不出，若因此不认定甲的积极退赃，等于让甲承担乙的懈怠后果。这与第二款允许亲友代退的逻辑也不一致：制度既然允许别人替行为人退，就不该反过来要求行为人替别人退。

其四，从体系看，第三项有独立价值。第一项要求全部退赃，共同犯罪中从犯往往无力做到，因为全案赃款远超其分取部分；第三项恰恰是为这类人开的通道：退清本人部分，并有继续退缴的真实意愿，就可以认定。这不是与第一项重复，而是对第一项的补充。

（四）分层把握

主犯。主犯对全案负责，其“继续退缴”的期待应当更高。认定时不仅要看其本人部分是否退清，还要看其是否推动追缴、是否提供其他共犯的财产线索、是否配合查扣。主犯只退自己那一份而对全案不闻不问的，不宜认定积极退赃。

从犯。从犯通常只需退缴个人分得部分。分赃比例小、退赃能力有限但态度积极的，退清本人部分并有真实继续退缴意愿的，可以认定。所谓真实意愿，要有可核查的表现，例如书面承诺、分期计划、主动说明财产状况，而不是庭审时一句表态。

单位犯罪中的直接责任人员。单位已经退赔的，个人责任人员的“继续退缴”义务应相应减轻，避免同一损失被重复计算为个人的从宽资本；单位未退赔而个人主动补缴的，可以作为认定积极退赃的重要依据，但要注意与单位罚金、追缴的执行顺序相协调。

（五）与第一项、第二项的关系

三项是并列的择一情形，不是层层加码的门槛。符合第一项的，不必再满足第三项；符合第三项的，也不必达到第一项的全部退赃。同时，第三项也不能被虚化为“只要表态就认定”：自愿必须有载体，继续退缴必须有可执行的安排。介于两者之间的分寸，就是本文所说的“意愿要件”。

（六）小结

自己分取的退清，是基础；继续退缴的意愿，是加分；替他人补足，不是门槛。分寸在“自愿”，不在“补足”。

七、第二十三条：向行贿人追缴的边界

（一）条文全文：容易被漏读的第三款后半句

第二十三条 犯罪分子违法所得的财物及其收益，应当予以追缴或者责令退赔。

对犯罪分子违法所得，一般应当追缴原物。行受贿双方形成贿赂房屋合意的，应当追缴房屋。有确实、充分证据证明原物已经转化为其他财物的，追缴转化后的财物。犯罪分子违法所得与其他合法财产共同转化为其他财物的，追缴与犯罪分子违法所得对应的份额及其收益。有确实、充分证据证明依法应当追缴、没收的涉案财物无法找到、被他人善意取得、价值灭失减损或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以依法追缴、没收其他等值财产。

赃款赃物尚未交付给受贿人或者已经退还给行贿人的，依法向行贿人追缴；赃款赃物由第三人代为持有、保管的，依法向第三人追缴。

第三款有两句，实务中常被只读前一句。后一句同样重要：赃款赃物由第三人代为持有、保管的，依法向第三人追缴。这意味着追缴的对象有三类，受贿人、行贿人、第三人，而不是两类。代持赃款、代为保管房产、以他人名义持有股份，都在这一句的射程之内。引条文时漏掉后半句，追缴范围就会凭空缩水。

（二）追缴地图

把第二十三条拆开，可以得到一张清晰的追缴地图。

对象有三类。受贿人，行贿人，代为持有或保管的第三人。三类对象的法律地位不同，追缴的依据也不同，不能混用同一套说辞。

顺位有四层。先追原物；原物转化为其他财物的，追转化物；与合法财产混合转化的，追对应份额及收益；原物无法找到、被善意取得、价值灭失或者不可分割的，追等值财产。顺位在前，说明追缴首先指向特定物，只有在特定物不能实现时，才转向价值补偿。

原则有两条。一是决不让任何人从犯罪中获利，所以收益一并追缴，等值财产也可以追；二是不伤及善意，所以被他人善意取得的，不追原物而追等值，把保护留给了交易安全。

（三）争点

争点在于，启动第三款向行贿人追缴，是否要求行贿人构成行贿犯罪，或者至少具备行贿的违法性。

一种意见认为不需要。只要受贿人构成受贿罪，该笔财物就是贿赂，属于赃款赃物，向谁追缴只是执行对象的选择，与行贿人是否构成犯罪无关。

另一种意见认为需要。理由要从刑法第六十四条的财物属性讲起。

（四）本文立场：双重前提与两个区分

刑法第六十四条把涉案财物的处理分为三类：犯罪分子违法所得的一切财物，予以追缴或者责令退赔；被害人的合法财产，及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，予以没收。三类对应三种不同的法律性质，也对应三种不同的处理方式。

第一个区分：同一笔钱，在不同主体身上性质不同。从受贿人角度看，这笔钱是其尚未取得或者已经取得的违法所得；从行贿人角度看，这笔钱是其为实施行贿而交出的本人财物，属于“供犯罪所用的本人财物”。性质不同，追缴的规范依据也不同。用对受贿人的定性，直接推导出对行贿人的追缴，是跨过了一次性质转换。

第二个区分：没有行贿违法性，就没有“供犯罪所用”。若请托人的给付依法不构成行贿，甚至不具备行贿的违法性，那么这笔财物对他而言就是合法财产，不是“供犯罪所用的本人财物”。此时追缴，实质是剥夺合法财产，缺乏实体依据。

据此，本文主张的双重前提是：受贿一方构成受贿犯罪；行贿一方构成行贿犯罪，或者至少具备行贿的违法性。需要标明，这一主张是学理解释，不是条文明文；条文只写了“依法”二字，双重前提是从“依法”回溯到刑法第六十四条得出的结论。

（五）对“不需行贿成立”的三点回应

其一，能否用对受贿人的定性直接推到行贿人？不能。财物属性是相对于主体而言的。同一笔钱，对甲是违法所得，对乙可能是合法财产。刑法第六十四条之所以分三类处理，正是因为同一笔财物在不同主体身上的法律地位可能不同。跳过这一步，追缴就失去了对象特定的正当性。

其二，会不会突破责任自负？会。若请托人因被勒索、未获不正当利益而不构成行贿，其对财物的交出本身不具有可罚性。此时仍予追缴，等于让其承担了行贿的法律后果，而它并不是行贿人。

其三，会不会放纵？不会。不构成行贿的情形，本来就不应作为犯罪处理，这是罪刑法定的要求，不是追缴制度的漏洞。此类情形仍可由监察机关、行政执法机关依相应规定处理，例如责令退还、行政处罚、纪律处分。刑事追缴要守住的，是它自己的前提。

（六）四类不应启动追缴的情形

按上述前提，以下四类情形不宜启动第三款：

一是收受财物后及时退还，受贿罪不能成立的。受贿故意没有形成，财物从未成为贿赂，追缴缺乏基础。退还的时间、原因、是否主动，要有证据支撑，不能仅凭口供。

二是因被勒索给予财物且未获得不正当利益的。刑法第三百八十九条第三款明确规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。既然不是行贿，就无“供犯罪所用”可言。

三是自动有效中止犯罪、涉案财物尚未交付的。中止犯的财物没有进入贿赂的实现环节，尚不属于贿赂赃款。

四是尚处犯罪预备阶段、未进入实质交付程序的。预备行为可以罚，预备所用的财物是否没收，要依刑法第六十四条对“供犯罪所用”的具体认定，不能直接按第三款追缴。

（七）两条边界

边界一：追缴不等于没收。条文用“追缴”，刑法第六十四条对“供犯罪所用的本人财物”用“没收”。二者在执行上都表现为收缴，法律性质、适用对象、程序与救济并不相同。对行贿人交出的财物，若定性为供犯罪所用，应走没收；若定性为违法所得，才走追缴。实务文书不宜用“追缴”一词笼统覆盖两种性质，否则会在执行、复议、返还等环节留下争议。

边界二：善意第三人不追原物。第一款已经明确，涉案财物被他人善意取得的，可以追缴等值财产。这实际上是把原物留在善意取得人手中，转而向犯罪人追偿价值，保护了交易安全。对第三款所称的代为持有、保管人追缴时，要先查明其是否明知：明知的，可以追缴；不明知且支付合理对价的，应按善意取得处理。

（八）小结

没有行贿违法性，就没有可供追缴的“供犯罪所用”财物；追缴须依法，追缴不等于没收，追缴也不能穿透善意。

结语：精准，才是力度

七个争点，一条主线：标准要统一，边界要清楚，裁量要有理由。三者不缺，解释才立得住。

把全文收成七句话，便于记忆，也便于检索。

表2 七个争点速查

另有三处表述需要校准，写文章、办案件都用得上。

其一，“参照”不是“按照”。引用第八条时，不要顺手写成“按照受贿罪标准执行”。一字之差，裁量空间全无。

其二，“追诉期限”不是“追诉时效”。正式文书宜用法定用语，俗称可以括注，不宜通篇替代。

其三，“追缴”不是“没收”。刑法第六十四条对二者有明确区分，混用会在执行环节留下隐患。

最后说一句立场。本文强调边界、强调审慎，不是主张放松反腐。恰恰相反，标准越确定，办案越有底气；边界越清晰，权利越有保障。一部司法解释的生命在适用，适用的难点在接缝。接缝处站稳了，力度才落得实。

以上为笔者管见，恳请同仁批评指正。

附：主要规范索引

《中华人民共和国刑法》第六十四条、第八十七条、第八十八条、第八十九条、第一百六十三条、第一百六十四条、第二百七十一条、第二百七十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号）第八条、第十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第一条至第三条、第十一条、第十二条。

《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字〔2001〕5号）第一条至第四条。