摘要：

承租权与抵押权的关系在理论与司法实践中存在一些争议，担保法解释与合同法有不同的规定，笔者通过一起案例，分析二者的关系，认为不应机械地理解法条，应当从合同法的立法本意和社会效果出发，正确理解承租权与抵押权的关系。

关键词：

承租权 抵押权 买卖不破租赁

案情简介1998年3月5日，A公司向B交通银行借款。并签订借款合同，C公司以自有房产做为抵押，为A公司提供担保。4月5日C公司与D公司签定了房屋租赁合同，约定C公司将其所有的房屋出租给D公司，租期6年，至04年3月4日止。并办理了登记备案手续后，C公司将房屋交付D公司使用。

交通银行得知房屋出租情况后，没有提出异议。1999年9月，A公司因借款纠纷被B银行诉至法院。法院判令A公司应向B银行支付款项若干，D公司承担担保责任。由于A公司拒不履行生效判决，2003年8月9日，法院依法拍卖了D公司的房产，F公司参加了拍卖，拍卖须知中明确告知，标的物上大部分房屋已出租，买卖不破租赁，待租赁期满后，买受人才能进驻和使用该房屋。

但F公司在交付部分价款后，即起诉至法院要求D公司腾退房屋。一审法院判决租赁合同无效，应无条件腾退。对此笔者有不同的看法：

一、出租在先抵押在后时二者的关系出租人将已出租的房屋进行抵押的，对抵押人负有告知义务。

根据我国《担保法》第48条”抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”，显然出租人对承租人负有告知义务。然而，未履行告知义务时，承租人通过合同所取得的是对房屋的占有、使用的权利，抵押的设定并不转移占有，因此对承租人而言并无损害;即使至债务履行期届满，抵押权人实现抵押权时，承租人可依据担保法的解释第65条规定“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期限内对抵押物的受让人继续有效。”因此，已出租的财产进行抵押时，出租人即使不履行告知义务，也不影响抵押合同的效力。

二、抵押在先，出租在后时二者的关系已抵押的房屋进行出租，因租赁期限超过抵押权实现期限，对抵押权可能会造成影响，抵押权人以外的买受人能否主张合同无效第一，判定房屋租赁合同，有效与否应以合同法为依据。

本案租赁合同涉及到建设部《城市房屋租赁管理办法》是否可作为合同无效依据的问题，这也是本案双方当事人争议的焦点之一。合同法施行后，只有法律和行政法规的强制性规定可作为判定合同效力的依据，单纯以建设部的规定为依据推定本案合同无效依据不足。

第二抵押权设定以后，抵押物应可以出租。

其一，根据物权法的一般原理，同一物上可以存在两个或者两个以上的物权，只要这些物权之间并不发生冲突和矛盾，则数个物权的设定是有效的。

其二，抵押权只是就抵押物的变价有优先受偿的权利，抵押期间由于不动产抵押并不转移占有，抵押人将某项不动产设定抵押以后，仍对该物享有所有权，不会影响抵押权人的优先受偿1P605。

其三，由于抵押物仍由抵押人占有，如果抵押人不愿对抵押物使用收益，又不能将该物出租或借给他人使用，则不能充分发挥物的使用价值，又不利于提高物的利用效率。据此学者一般认为，抵押设定后，抵押人可以将抵押物出租2P174。

另我国《担保法》也未禁止抵押人将抵押物出租，因此抵押物应可以出租。基于以上二点笔者认为本案所涉及的房屋租赁合同有效二、关于抵押权实现后，原租赁合同对受让人是否继续有效不能一概而论。

(一)关于抵押权实现后，原租赁合同对受让人是否继续有效的问题。如果租赁期限长于债务期，一旦债务履行期届满而债务人无力还债，抵押权人变价优先受偿权的行使将受到租赁权的阻碍，因为抵押物上尚存在租赁权，导致抵押物的变价减少而损害抵押权人的利益，抵押权人可以向人民法院或仲裁机关提出解除租赁合同或确认租赁合同无效之诉。

如果经过人民法院确认无效后，在这种情形下，原租赁合同对抵押物的新所有人应无约束力。但是本案中，银行在抵押权设定后，知道或应当知道抵押物上设定租赁权，即使在拍卖抵押物时，也没有行使租赁合同的解除权。更没有请求人民法院或仲裁机关确认租赁合同无效。银行在长达6年之久的时间里，从没有提出过任何异议，可以认定其对C公司出租行为的认可和同意。现银行的抵押权已实现。故租赁合同继续有效。

(二)、买受人是否有权确认租赁合同无效。第一、如果买受人不是经过拍卖程序取得的楼宇。根据担保法解释第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现时，租赁合同对受让人不具有约束力”。受让人可以请求人民法院解除租赁合同。

但无权要求确认租赁合同无效。如果合同无效，那么造成承租人的损失只能由承租人自行承担，抵押人无赔偿责任，这样对承租人是极其不利的，这显然与上述法条的规定相悖。第二买受人是经过拍卖程序取得的楼宇的，无权以标的物存在租赁合同为由，向承租人主张确认合同无效。F公司经拍卖程序取得该楼宇及附属物时，按照拍卖竞买须知的约定，拍卖标的以拍卖时的现状为准。说明买受人对存在于抵押物之上的租赁关系没有异议。故租赁合同继续有效。

三、本案是否应当适用买卖不破租赁的规定我国《合同法》第229条规定的“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”的法律条款。

值得注意是“买卖不破租赁”是租赁法律关系的特别法律制度，该条款并没有除外条款。在司法实践中，对本案有如下四种意见，

一、抵押在先租赁在后，租赁合同无效，买卖击破租赁。

二、抵押在先租赁在后，抵押权人无异议时，买受人可代替抵押人主张租赁合同无效。

三、买受人可以行使解除权。

四、应适用买卖不破租赁的规定。

笔者同意第四种观点，对本案而言，出租人作为担保人在为债务人提供抵押担保时，对债务人的履行能力和商业信誉是认可的，否则不会为其提供抵押担保。出租人作为产权人有权将自已的房产对外进行出租、收益。如果没有证据证明出租人与承租人之间存在恶意串通损害抵押权人利益的情形时，该租赁合同应是有效的。故在出租人因抵押权被其债权人申请实现(清偿)后，而丧失所有权的情形下，承租人仍然可以援引“买卖不破租赁”原则，维持原租赁关系。综上所述，本案有充分的理由主张“买卖不破租赁”，应继续履行租赁合同。

文章来源：互联网