畅玉倩律师
一、婚内强奸的刑法理论,是否判刑
(一)否定说
持此观点的学者认为，婚内强行性行为不构成强奸罪，即不存在婚内强奸。
(二)肯定说
肯定说的观点近来似乎占据了理论界的主流。这种观点主要是从保护妇女权利的角度出发，认为妇女的性自主权并不因为婚姻关系而转移，在任何情况下都不受侵犯。
(三)折衷说
这种观点主要是以否定说为前提，认为既不能置婚姻关系于不顾，认为既然《刑法》中没有把丈夫和妻子排除在行为人和被害人之外，那么丈夫在任何情况下只要违背妻子的意愿强行与之发生性关系，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权债务关系，遂认为在任何情况下，丈夫违背妻子意愿强行与之发生性关系均不构成犯罪。
婚内强奸不属于强奸罪的条件，但满足虐待罪的条件。虐待罪是属于自诉案件，只要受害者向公安机关报案，法院受理后，满足判刑情节的就会判刑。
《刑法》
第二百三十六条 【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；
(三)在公共场所当众强奸妇女的；
(四)二人以上轮奸的；
(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
二、强奸罪的犯罪构成要件
1、犯罪主体，该罪的直接正犯系男性，但女性依然可以通过教唆、帮助等行为构成本罪的共同犯。
2、犯罪的主观方面，明知自己以暴力或胁迫等手段强行与妇女发生性关系，会侵害妇女的性自主权，并且希望或放任该结果的发生。
3、犯罪的客观方面，采取暴力、胁迫或其他手段与妇女发生性交。
4、犯罪客体，侵害的客体为妇女的性的不可侵犯的权利。
首先，刑法上强奸罪的犯罪主体只要年满14周岁即可，而依据《民法典》关于缔结合法婚姻关系的规定来看，婚内强奸中的男性必须年满22周岁，受害女性必须年满20周岁才符合条件。其次，构成婚内强奸的前提是两人缔结有合法的婚姻关系，这是与一般意义上的强奸罪最重要的区别。最后，婚内强奸发生于婚姻关系存续期间，相对来说取证更加困难。
从罪刑法定原则和尊重保障人权角度来看：《刑法》中关于强奸罪的直接正犯只要是年满14周岁、具有刑事责任能力的男性，即符合犯罪主体的构成要件，刑法中并未明确丈夫的身份属于限制处罚的范围;女性作为具有独立意志和自由人格的行为主体，不管婚否，法律都应当尊重和保护其基本的性自由权利。因此，从刑法理论来看，婚内强奸可构成犯罪。但并非所有丈夫强迫妻子性交的行为都应认定构成强奸，还应具体情况具体分析。
总结：
首先，法律只保护合法婚姻关系下的夫妻间性交行为，如果婚姻关系已经解除，或者属于《民法典》第一千零五十一条规定的重婚、有禁止结婚的亲属关系、未到法定婚龄的无效婚姻，此种情形下并不存在法律应当保护的权益，“丈夫”并不存在，男方当然能构成强奸罪的主体。
其次，合法婚姻关系下的夫妻负有同居义务，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。因此，合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯，即便是存在暴力等行为，不宜以强奸罪论处。当然如果丈夫的虐待、伤害达到犯罪程度，可按虐待罪、故意伤害罪论处。
最后，一旦婚姻关系进入到离婚诉讼程序或者本身属于没有夫妻之实的非正常关系，此时婚姻关系尽管名义上存在，但已实际处于不确定中，不能推定妻子对性行为是一种同意的承诺，此时就没有理由从婚姻关系角度出发否定强奸罪的成立，此类情形下丈夫的强迫性交行为，应当认定为强奸罪。