建设工程施工“黑白合同”法律实务探析

      黑白合同的出现，将导致工程款结算不以双方实际履行的合同为准，对合同双方特别是承包方存在较大风险，同时也会损害其他人利益、扰乱市场秩序，因此黑白合同自出现就备受政府相关监管部门及承包方、发包方的重视。

      黑白合同产生有其特定的条件：第一，黑白合同只有在经过依法招投标程序并且将中标合同备案的建设工程施工合同履行过程中产生，未经过招标或者违法招投标导致中标无效，均不会产生黑白合同；第二，白合同合法有效，且黑合同在确定中标人之后形成，才形成黑白合同；第三，黑合同对经过备案中标合同进行实质性变更才能产生黑白合同。

一、案情简介：

原告：A建筑公司

被告：B地产公司

      2005年2月，B地产公司就开发北京市甲地产项目邀请了数家施工单位进行“招标”，A建筑公司根据要求提交了投标文件。此次招标B地产公司并未与任何一家单位签订施工协议。2005年5月，B地产公司再次组织招标。根据本次招标结果，A建筑公司与B地产公司就甲地产项目签订了《建设工程施工合同》，该合同于2005年6月2日备案（以下简称“备案合同”）。合同约定价款为8900万元，合同价款采用可调价格合同，工期为2005年6月25日至2007年8月30日。2005年9月20日，A建筑公司与B地产公司就甲地产项目又签订了《甲地产项目施工合同》，作为该项目的实际履行合同（以下简称“实际履行合同”），合同价款为8900万元，该价款为总价包干价格，不做任何调整，工期为2005年9月1日至2007年9月30日。

      2007年12月20日,工程通过四方竣工验收，并于同年12月25日办理完毕竣工备案，四方验收单上载明的竣工日期为2007年12月3日。工程竣工后，A建筑公司与B地产公司就工程价款无法达成一致意见。2011年8月，A建筑公司在一审人民法院起诉B地产公司，诉讼请求主要包括：1.要求B地产公司支付拖欠的工程款3260万元及相应利息；2.要求B地产公司支付工期延误损失185万元。

二、审理及裁判结果/纠纷处理进展

      本案主要争议点在于项目结算适用备案合同还是实际履行合同。A建筑公司认为备案合同为双方真实意思表示，实际履行合同为受到B地产公司压力，而无奈为之，当属无效，主张按备案合同结算条款进行结算。B地产公司认为，双方签订的备案合同系串通投标所签，当属无效，实际履行合同为双方真实意思表示，主张按实际履行合同结算条款进行结算。

      一审法院同意了A建筑公司提出的造价鉴定申请，鉴定机构分别根据备案合同与实际履行合同出具造价鉴定意见书。一审法院认为：依法成立的合同受法律的保护。根据已查明的事实，依照法律规定，B地产公司开发的房地产项目必须进行招标，双方经过招标签订的备案合同合法有效。双方签订的实际履行合同，系双方未经招标签订，该行为违反法律强制性规定，合同依法当属无效，对双方没有法律约束力。针对B地产公司关于备案合同为串通投标所签的主张，由于B地产公司并未提供充分证据予以证实，法院不予采信。关于造价鉴定依据，应当以备案合同为依据鉴定。

      据此，一审法院于2014年9月19日判决：B地产公司支付A建筑公司工程款1932万元以及相应利息，驳回A建筑公司其他诉讼请求。后双方均提起上诉。2015年3月20日，二审法院经审理认为，本案关于合同效力的事实有待进一步查清。裁定撤销一审人民法院民事判决，发回一审人民法院重审。一审法院重审后B地产公司不服提起上诉，二审法院生效判决认为根据双方当事人提供的证据应以备案合同作为工程价款结算的依据，结合工程造价鉴定意见及其他相关证据，判令B地产公司支付A建筑公司工程款及利息2600余万元。

三、案例评析

      司法实践中区分“黑白合同”的标准是合同约定的价款、工期、质量这三个实质性条款与招投标文件的实质性内容是否一致。本案中如何认定“黑白合同”的效力对结算依据至关重要。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第21条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。仅从该规定条文看该司法解释未对“黑合同”的效力全盘否定，只是规定了结算工程价款的根据为“白合同”。判断“黑合同”效力还要根据实际情况作出认定。

      实际中，B地产公司在2005年2月的招标行为，即第一次“招标”，无论是从投标邀请书及招标文件发售、开标、评标、评标委员会组成、定标等均未执行《招标投标法》等相关法律法规。该次“招标”也未确定中标单位，且未就A建筑公司提交的投标文件作出任何实质性回应，实际不存在与A建筑公司就本案工程事先达成协议的情况。

      本案工程的《建设工程规划许可证》核发日期为2005年4月19日，由此可知B地产公司在第一次“招标”，尚未取得《建设工程规划许可证》。结合第一次招标“无疾而终”，以及B地产公司在2005年5月组织正式招标的行为，应当是其主动纠正违法行为所采取应对措施。故可以认定B地产公司第一次招标行为不宜作为串标理解。一审人民法院支持这种观点。

      根据《招投标法》、《招投标法实施条例》相关规定，如果双方行为被认定为串标行为，则备案合同与实际履行合同都将认定为无效合同。此种情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条是否适用，各地司法实践可能存在差别。

      本案中涉案工程地处北京，根据北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第15个问题“黑白合同”中如何结算工程价款的解答：“备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款”。当然，此规定也不会必然导致备案合同与实际履行合同均被认定无效的，一定要按照实际履行合同结算，而是“可以参照”。本案二审法院认为，第一次“招标”是否存在串标行为，可能对合同效力认定及审理结果产生影响，因此认定案件事实有待进一步查清，故裁定发回一审法院重审。

【相关法律规定】

《招标投标法》第9、46、64条

《招标投标法实施条例》第41、57、82条

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第21条

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第15条：“法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。

备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

四、管理建议及改进措施

      黑白合同对于合同双方影响最大的无非是工程款结算，建设工程一旦出现黑白合同，则最终工程款的结算将以备案的白合同为依据。承包人可能误认为，既然按照白合同结算工程款，岂不是对于承包人非常有利。事实上并非如此，如果发包人为减少规费而在备案合同中压低价格，这样按照备案合同结算对承包人非常不利。因此，对于黑白合同法律风险的防范，应着力于纠纷发生后作为工程款结算依据的白合同签订过程中的风险防范。

      第一、转变观念，注重白合同的签订。提高企业管理人员法治意识和经营管理意识，从根本上加强对“黑白合同”的性质及其风险的认识,提升营销质量，把好合同评审和签订关，避免签订“黑白合同”。

      第二、维护自身权益，合同变更后及时备案。中标合同签订并备案后，并不意味着合同条件不可以变更。项目履约过程中，双方对合同实质性内容进行变更的，是否需要经过备案，有关文件对此并未作相应规定，但按照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》的指导意见，凡经过备案的施工合同，如合同的工期、质量、造价等实质性内容发生变更仍应进行备案。据此，合同条件发生重大变更的，应尽可能办理重新备案。

      第三、了解当地司法实践。建设工程领域法律问题的处理地域性色彩较浓，部分省市高级人民法院对建设工程施工合同纠纷审理出台了具体的指导意见，甚至部分地方中级人民法院也有相关指导意见，导致对相同的法律问题可能会有不同的认定和审理思路。因此承包人签订合同以及案件处理中要充分了解工程所在地的司法实践。