近些年，电视娱乐行业发生了巨大的变化，快餐式文化已经逐渐深入了我们大家的生活。电视剧的播放从以前抢占热门电视台的黄金时段已经逐步变成了抢占热门视频APP的独家播放权。

我们想要在爱某艺、腾*视频等APP上观看热播剧，很多时候都要含泪充值VIP。虽然充值VIP确实需要我们观众下血本，但是这样我们不仅可以提前观看相应剧集，还可以跳过时间非常长的广告时间，这笔买卖对于观众到底划算不划算就看你追剧的热忱是否高昂了。但是对于视频播放器的经营方来说，通过收取VIP或者取得广告费这种模式，那是相当的划算。

而近些年，不乏有另外一批网络经营者，通过开发技术手段可以达到屏蔽广告的功能，从而诱导观众下载其浏览器或者软件，从而谋取不正当利益，这种行为该如何定性呢？

早在2015年，爱*艺公司就对科技有限公司开发并运营的“VST 全聚合”软件通过技术手段破解了其验证算法取得视频播放密钥，使其用户在观看爱*艺公司视频时，无需观看视频广告就可以直接播放视频的行为依法向法院提起了诉讼，上海知识产权法院二审判决认定深圳聚网视科技有限公司构成不正当竞争行为。案号：(2015)沪知民终字第728号。

同时，今年三月份，北京知识产权法院刚刚判决了一起因开发“广告拦截插件”而被认定为不正当竞争行为的案件。案号：(2021)京73民终511号。

近日，北京知识产权法院又受理了一件因浏览器提供“录屏+分享”而引发的不正当竞争纠纷上诉案件。这起案件的原告同样也是爱*艺公司，而本次的被告是我们都熟悉的经营360浏览器的北京某科技有限公司（以下简称奇虎公司）。

爱*艺公司认为奇虎公司经营的360浏览器提供“边播边录，一键分享”功能，并明确提示告知网络用户，分享到指定平台可以获得分成收入，构成不正当竞争。该案经北京市西城区人民法院审理认为涉案行为构成不正当竞争，一审法院据此支持了爱*艺公司部分诉讼请求。奇虎公司不服，向北京知产法院上诉，其主张“录屏+分享”属于网络技术服务，并不针对包括爱*艺公司在内的视频网站，属于“技术中立”，涉案行为不构成不正当竞争行为。

（上述新闻来源于北京知识产权法院微信公众号“知产北京”）

由于该案二审判决尚未作出，笔者不再针对具体案件进行分析，仅对此种类型的行为构成不正当竞争的构成要件进行简要介绍。

一、适用法律条文有哪些？

目前对于不正当竞争的种类及规范，较常适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）。对于哪些行为是不正当竞争行为，《反法》在第二章第六条至第十二条做了较为详细的列举，针对未被规范在第二章的反不正当竞争行为，一般依据《反法》第二条进行约束。

《反法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

网络经营者开发的软件、插件功能或者浏览器功能所达到的屏蔽广告或者录屏分享的行为，很难从《反法》第二章中找到可以用来规范的条款。因此，目前法院对于此种行为会更多适用《反法》第二条。

二、构成要件

判断行为是否符合《反法》第二条规定的不正当竞争行为，需要满足两个构成要件。

1.其他经营者的合法权益因该竞争行为而受到了实际损害。

2.该种竞争行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，同时具有不正当性或可责性。

（一）其他经营者的合法权益因该竞争行为而受到了实际损害。

目前来讲，绝大多数的网络经营者尤其是视频播放平台的绝大部分收入都是通过获取商业广告或者引导观众进行VIP充值来盈利的。“广告+免费视频”的经营模式是通过在视频内容播放前或者播放过程中播放广告，观众就可以获取免费的视频播放机会。同时，近些年网剧模式大热，且由于网剧只会在视频播放平台进行播放，因此播放平台基本会设置只有会员才可以观看最新剧情的模式。

不管是“广告+免费视频”模式还是VIP会员超前点播模式，无疑已经成为文娱产业获取商业利益的最主要渠道，观众付出观看广告的时间或者购买VIP的对价获取相应视频的播放机会，对网络经营者和观众都是一种双赢的机会，上述两种商业模式都会受法律保护。

其他网络经营者同样也是在互联网领域开展经营活动，这些经营者通过开发软件、插件或者浏览器的功能可以使观众不观看广告或者不用会员充值就可以免费观看相关视频，使得广告观看时间和会员充值量减少，实际上会造成视频播放平台合法利益的侵害。

（二）该种竞争行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，同时具有不正当性或可责性。

在爱*艺公司起诉奇虎公司的案件当中，我们注意到，奇虎公司使用了“技术中立”的抗辩，这大概就是这类案件当中网络经营者通常会使用的抗辩理由。

技术中立原则的其中一种含义是用来指代美国知识产权法中的“实质性非侵权用途”规则。其目的在于将帮助侵权的责任限制在一个合理的范围内，在保护知识产权人的利益的同时，不至于妨碍技术的进步。

但是不管是帮助也好，还是提供便利也罢，也是需要把握一定的限度。如果该项技术很明显已经对其他同行业竞争者的合法权益造成了侵害，那这项技术就很难称之为“中立”。

某浏览器开发的“录屏+分享”功能，可以实现观看的用户“边录边播，一键分享”，同时并明确提示告知网络用户，分享到指定平台可以获得分成收入。可见，该行为已经不是仅仅为用户提供便利了，其分成模式在一定程度上会扩大“录屏+分享”模式的影响力，同时吸引更多用户下载并使用某浏览器。此外，一键分享可使其他观众在不用付费或者充值的情况下，就可以轻松获取视频。奇虎公司想要用技术中立的思路去抗辩，想必是非常困难啊。

奇某公司的行为是否会被二审法院认定具有不正当性，有违诚实信用原则呢？我们就拭目以待吧。