一、前言

社会保险是指国家通过立法强制建立社会保险基金，对参加劳动关系的劳动者在丧失劳动能力或失业时给予必要的物质帮助的制度。

社会保险的主要项目包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。在日常生活中我们所说的“五险一金”中的五险就是指以上五种社会保险，“一金”是指住房公积金。

现实中，经济越是发达的地区,员工对于社保的重视程度越高。尤其是在部分一线城市,因购买房屋、购买车辆的资格和在当地缴纳社保年限挂钩,社保已经成为找工作的重要标准。企业员工因企业未足额缴纳或未缴纳社保，造成企业退休后应当享有的养老保险权益受损。随之而来的在因社会保险产生的纠纷中，最需解决的问题就是养老保险待遇损失的问题。那么，在工作期间用人单位未按时为企业员工办理社会保险登记或欠缴社会保险时，我们应当如何救济？

二、社会保险缴纳——行政权能与司法职责权限的合理分工

在讨论这个问题时，首先要做的是区分清楚司法权与行政权之间的范畴，即因社会保险产生的纠纷是否属于司法权限可以处理的范围。

我国法律规定行政部门在因社会保险产生纠纷时，可以行使的权利：

（1）《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。

用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费”。

第八十四条规定：“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款”。

（2）《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定：“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5000元以上10000元以下的罚款”。

（3）地方部门规章中也对此进行了明确的约定，例如：《太原市劳动监察条例》第三十四条规定：“违反社会保险法律、法规规定，有下列行为之一的，由劳动行政部门对用人单位或社会保险经办机构按情节轻重予以处罚：

（一）无故不缴纳社会保险费的，责令限期缴纳；逾期不缴纳的，每日加收所欠款额千分之二的滞纳金；

（二）用人单位或者社会保险经办机构未按照规定足额支付劳动者社会保险金的，除责令限期支付外，并处以1000元至5000元罚款；

（三）以非法手段获取社会保险金的，责令退回全部非法所得，并处以相同数额的罚款；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”。

通过以上我国行政部门的行政权能划分可知，在处理社会保险争议问题时，首先要正确界定人民法院司法职责权限与行政部门行政权能的合理分工，即人民法院对于何种情况下的社会保险纠纷能够进行司法介入。

三、司法实践中因社会保险所引起的常见纠纷

1、用人单位不缴或少缴社会保险费。

针对该问题，最高法曾于2011年12月20日在其官网回复：我国《社会保险费征缴暂行条例》明确规定了征缴社会保险费用是社会管理部门的职责，用人单位必须为劳动者依法办理社会保险。如果用人单位已经为劳动者办理了社保手续，但用人单位不按规定为劳动者缴纳社会保险金，无论欠缴社保费或者拒缴社保费，社会管理部门均可依法强制征缴。这种争议并非单纯的劳动者与用人单位之间的社保争议，属于行政管理的范畴。

笔者在查阅部分案例中也得出结论，司法实践中各个法院处理因不缴纳、少缴纳问题时，大多认为是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属于单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。

2、用人单位未办理社会保险手续，且社会保险部门不能补办无法享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失发生争议，属于人民法院受案范围。

笔者在最近承办案件中，曾就类似问题进行处理，案情如下：

劳动者张某于1997年在用人单位工作，从1999年至今未签订任何形式的劳动合同。用人单位也未为张某缴纳任何社会保险，后经张某向社会保险部门查询，社会保险部门从未办理过有关张某的任何社会保险登记。在用工期间，张某多次要求用人单位为其缴纳社会，但用人单位以各种理由推诿。现张某已于2022年年满法定退休年龄，在退休后，张某无法享受养老保险等各种社保福利待遇。

在承办该案时，笔者首先考虑到此类是否属于《劳动争议司法解一》中的人民法院的受案范围。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五款规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；”

在适用该法条时要严格注意该款规定的限制性条款，首先要满足（1）未办理社会保险手续，即没有在社会保险部门“开户”，新的用人单位未进行续交社保。（2）经社会保险部门核实，确属不能补办。（3）赔偿因此所造成的损失。

只有满足上述三种条件时，才会被认定为人民法院司法权限内调整的仅属于劳动者与用人单位之间的单一劳动争议，人民法院才可以进行立案处理，否则在处理类案时，要注意行政机关在处理类似问题时所起到的作用。

该案中，张某是符合上述的限制性条件的，但在处理类似问题时仍要注意即便符合上述条件。但是针对“养老保险待遇损失”这一主要解决问题，我国现行法律规定对于这类损失的标准、如何计算并无明文法律规定。这也往往成为人民法院处理类案时所重点考虑的对象，有些地区的人民法院会以计算标准并无明确规定，待相关规定出台后另行主张为由，驳回当事人的诉讼请求。

那么，人民法院在处理该问题时通常做法是什么？不同地区法院的处理方式又有何不同？

首先，在近两年的司法实践中，山东省（2021）鲁11民终5号民事判决书认定：“按照劳动者退休时当地退休职工的平均养老金和当地退休职工的社会平均养老金和全国人口平均预期寿命标准，结合单位和个人应承担的比例份额来进行计算。”

《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条规定：“劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。

如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整”。

从以上地区的案例及规定可以看出，具体的损失大多会结合员工的工作年限，按照上一年度的职工月平均工资标准进行核算，具体比例各地法院均有所不同。

笔者在办理本案时，通过查阅山西省类案得知，山西省太原市中院曾有判例，该判例中是以同岗位上一年度职工月平均工资标准的60%来进行核算的。笔者在该案办理中，通过向人民法院提交类案判决，最终的办理结果是人民法院以上一年度职工月平均工资标准的50%来进行核算。

3、劳动者为用人单位垫付缴纳社会保险费用，并要求用人单位返还。

劳动关系存续期间，劳动者在用人单位不为其缴纳社会保险自行垫付费用之下，要求用人单位返还自身为用人单位垫付的社会保险费用发生劳动纠纷。因该争议仍然属于劳动争议范畴，人民法院是应当作为劳动争议案件受理。该观点在安徽、吉林等省高级人民法院都有类似规定，笔者认为如要求用人单位返还垫付的社会保险费用这一思路作为诉讼重点，有很大的实践性。

如劳动者并非与具有劳动关系的用人单位名义或个人缴纳社会保险要求该单位承担缴纳社会保险费用的。司法实践中大概率无法得到支持，需谨慎操作。

四、综述

综上，在办理类似案件时，我们首先要区分清楚是否属于人民法院受案范围，将思路由补缴社保这一请求转向由用人单位赔偿损失，这将有效避免人民法院不予处理情况的发生。另外，发生劳动争议纠纷时，应当时刻谨记劳动争议案件有一年诉讼时效的重要因素，切勿将一般民事诉讼三年诉讼时效的规定与此混合，将案件至关重要的时效抗辩权交予对方手中。