引言
在互联网时代，网络游戏成为人们休闲娱乐的重要方式之一。然而，随着网络游戏的普及，一些游戏商人为了追求经济利益，涉足非法领域，其行为可能涉嫌犯罪。本文将以许某某等开设赌场、赌博案为例，深入探讨游戏商人行为是否构成开设赌场罪、赌博罪，旨在为司法实践提供参考，也为网络游戏行业的健康发展提供法律指引。
案情简介
自 2015 年起，被告人许某某等以游戏公司名义开发、运营捕鱼游戏。玩家通过充值获取金币，消耗金币打鱼以概率获得金币、弹头等游戏道具。2018 年 9 月，游戏公司与游戏商人姚某某合作，姚某某组织相关人员等以回购弹头方式为玩家提供道具变现，游戏公司对弹头兜底回收，并以推广费等名义向游戏商人支付充值分成和弹头回购款。2018 年 9 月至 2019 年 8 月，许某某等 5 人收取赌资充值共计人民币 2600 余万元，姚某某等 5 名游戏商人参与金额 30 余万元至 1000 余万元不等。2020 年，寇某某结束与游戏公司合作后，仍利用捕鱼游戏平台为玩家进行游戏道具与人民币兑换，出售弹头收取人民币 17 万余元。
法院裁判要旨
北京市朝阳区人民法院经审理认为，捕鱼游戏是博概率游戏，玩家充值获金币，消耗金币打鱼随机获金币或弹头奖励，弹头可由游戏商人兑现，其赌博模式包括充值下注、发生概率事件、道具变现三个环节。许某某等平台方人员在充值下注环节植入赌博性质小游戏吸引玩家充值、加大金币消耗；在发生概率事件环节研究游戏弹头市场价值、调控弹头产出量和游戏赔率；在道具变现环节与游戏商人合作，制定扶持政策稳定弹头市场价格，实质性形成网络赌场。姚某某等游戏商人与游戏公司合作，吸引玩家充值下注，回购弹头为玩家提供变现渠道，参与赌场形成重要环节。十被告人明知玩家利用捕鱼游戏平台赌博仍分工合作开设赌场，构成开设赌场罪。寇某某结束合作后，仍向多名赌客出售弹头、提供赌博筹码，属聚众赌博，构成赌博罪。一审法院判决许某某等 10 名被告人犯开设赌场罪或赌博罪，判处相应刑罚，并追缴违法所得、处理涉案款物。寇某某等人上诉后，北京市第三中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
法律分析
合法网络游戏中网络赌场的认定
赌博包含“偶然性因素”与“财产得失”两个层面的含义。结合此本质，网络游戏平台成为网络赌场需同时具备两个条件：一是具有发生概率事件的功能，即游戏过程是概率性事件发生过程，为参赌人员实施以小博大射幸行为提供条件；二是能实现虚拟道具与法定货币自由兑换，使玩家可将道具兑换成人民币获利。合法网络游戏一般只具概率性事件功能，不具道具兑现功能，不能直接评价为网络赌场。但在有游戏商人存在的合法网络游戏中，游戏商人利用平台概率性事件为玩家提供变现渠道，形成完整闭环，使平台中游戏商人参与部分属网络赌场。
合法网络游戏中游戏商人行为的认定
游戏商人在网络游戏中主要从事上分、下分。上分是将人民币兑换为游戏道具为参赌人员提供赌博筹码下注的行为；下分是将游戏道具兑换为人民币为参赌人员提供变现渠道的行为。
利用合法网络游戏平台自主上、下分成立聚众型赌博罪
一方面，该行为不构成开设赌场罪。开设赌场强调赌场从无到有形成过程，游戏平台先于游戏商人存在，将游戏商人行为认定为开设赌场有扩大解释之嫌。且开设赌场罪要求行为人对赌博场所或空间有支配或控制权，但游戏商人寄附于网络游戏平台，随时可能因游戏下架失去存在空间，对平台不具支配性和控制性。另一方面，该行为成立聚众型赌博罪。传统聚众型赌博犯罪中，组织他人赌博是将零散个体聚集在同一时间、空间进行赌博。但在网络游戏平台中，应将聚众理解为符合网络空间特征。游戏商人会在账户头像或签名栏等明显处留下联系方式，发布“回收、出售虚拟道具”信息招揽、组织他人参与赌博。借助互联网技术，参赌人员无须在同一时间、空间即可进行赌博行为，因此在网络空间中对聚众的要求不应再局限于同一时空，只要游戏商人招揽吸引三人以上在游戏平台中进行赌博，即构成聚众型赌博罪。
与合法网络游戏平台合作实施上、下分成立开设赌场罪的共同犯罪
合法网络游戏平台不允许存在兑现功能，对游戏中自发形成的游戏商人，平台方有义务通过封号、禁言等方式防止游戏商人利用平台为赌博提供条件。但部分合法网络游戏平台因游戏商人能吸引大量玩家，表面对游戏商人持打击态度，私下却与游戏商人合作，默许其行为。在此情况下，尽管合法网络游戏平台本身不存在兑现功能，但通过与游戏商人合作事实上具备了兑现功能，在一定范围内形成了网络赌场，平台方构成开设赌场罪。同时，因为游戏商人与平台方具有共同犯罪的故意，游戏商人的行为成立开设赌场罪的共同犯罪。
结论
综上所述，游戏商人在合法网络游戏中的行为性质认定需综合考量多种因素。当游戏商人利用合法网络游戏平台自主上、下分时，其行为构成聚众型赌博罪；而当游戏商人与合法网络游戏平台合作实施上、下分时，则成立开设赌场罪的共同犯罪。司法实践中，应准确把握网络赌场的认定标准，深入剖析游戏商人的行为特征和主观故意，以确保对游戏商人的行为定性准确、量刑适当，维护网络空间的法治秩序，促进网络游戏行业的健康有序发展。
