律师观点分析

上诉人廊坊市某房地产开发有限公司因与被上诉人某建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2018）冀1003民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

廊坊市某房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。一、双方并未进行工程结算，一审法院也未组织进行工程造价鉴定，工程价款无法确定。一审法院认定的XXX元工程造价不能作为工程结算的依据，应以我方委托第三方机构出具的结算价格作为结算依据。双方签订的建设工程施工合同明确约定，工程量按照双方确认的实际施工现场的工程量为准，但是双方一直未进行工程量现场核对，工程价款无法确定。无论是验收单上被上诉人自行填制的XXX元，还是被上诉人自行委托第三方制作的《工程结算书》中XXX.78元工程款，均未经上诉人确认，计算依据与合同约定不符，而监理公司更是没有确认工程造价的职责和权限。而我方委托第三方机构所做的结算价格是依照双方约定的计算方式和实际工程量作出的，应当作为结算依据。二、一审法院认定的涉案工程浸泡损坏修复费用130239.10元，事实不清，证据不足。样板间漏水原因尚不明确，不能认定是否因上诉人的行为导致该样板间发生漏水现象。即使是因为上诉人临时用水导致漏水，但最终的损坏面积。维修费用等应由上诉人与被上诉人商议确定或共同委托第三方机构进行鉴定后方能确定，仅以被上诉人出具的修复费用清单作为依据，事实不清，证据不足。三、该案应中止而未中止，程序违法。被上诉人违法转包，实际施工人与被上诉人之间的诉讼正处于发回重审阶段，实际施工人的工程款数额尚未确定，被上诉人又不能从违法行为中受益，故应等待另案判决结果。被上诉人将工程违法分包给了包括董XX等没有建筑资质的个人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，被上诉人不能因违法转包而获得利益。董XX起诉被上诉人的案件经广阳区人民法院一审、廊坊市中级人民法院二审，又因工程款数额未查清被发回重审，案件现正处于工程造价鉴定程序中，尚未有生效判决确定案涉工程价款，在另案还没有结果之前，此案的一审程序应当中止。而此案也确实曾经中止过，但一审法院无正当理由即恢复了本案的审理并草率判决。

一审法院认定事实：2016年3月31日，被告以发包人名义与原告签订了《新朝阳XX二期C区1号楼、5号楼6层样板间建设工程施工合同》，合同约定：工程内容及承包范围为新朝阳XX二期C区1号楼、5号楼6层公共区域、卫生间、办公室室内装修；工程地点为廊坊市广阳区爱民东道；计划开工日期为2016年4月1日（以发包人书面进场通知书为准），计划竣工日期为2016年4月25日（如开工日期推迟则工期顺延），合同工期总日历天数25天；工程质量标准为合格；合同价款确定方式：样板间完成后如中标新朝阳XX二期C区1号楼、5号楼室内装修工程，则合同价款按新朝阳XX二期C区1号楼、5号楼主合同报价结算；如果未中标新朝阳XX二期C区1号楼、5号楼室内装修工程则按照河北省2012年装饰装修预算定额全额取费不下浮，其中人工费按照河北省廊坊市当地强制执行的最新人工费价格调整文件计取，工程量按照双方确认的实际施工现场的工程量为准。同时合同约定工程竣工验收合格后支付工程总价款的95%，余下5%维修保证金一年后付清。2016年12月19日，天津市XX公司对新朝阳XX二期C区1号楼、5号楼6层样板间工程进行了单项工程验收，确认开工日期为2016年4月8日，竣工日期为2016年5月31日，工程造价为XXX.00元。被告也实际使用了该工程。

另查明，2016年6月14日至2016年6月20日，新朝阳XX二期C区5号楼6层样板间因临时用水等原因导致多次漏水，浙江省XX公司多次进行样板间浸泡损坏修复。

以上事实有原告浙江省XX公司与被告廊坊市XX公司签订的建设工程施工合同、新朝阳XX二期C区项目单项工程竣工验收单、工程签证单、庭审笔录等可证。

一审法院认为，原、被告签订的《新朝阳XX二期C区1号楼、5号楼6层样板间建设工程施工合同》合法有效，双方均应遵照履行。本案所涉的新朝阳XX二期C区1号楼、5号楼6层样板间工程2016年12月19日经天津市XX公司确认工程于2016年5月31日竣工验收合格，且工程造价确认为XXX.00元。2017年1月10日经天津市XX公司确认《工程签证单》，内容为关于案涉工程浸泡损坏修复费用确认的事宜，确认修复费用为130239.10元。被告廊坊市XX公司也已经实际使用该工程，现已具备被告廊坊市XX公司向原告浙江省XX公司支付全部相关工程款的条件。该单项工程竣工确认单确认的工程造价为XXX.00元，修复费用130239.10元，符合法律规定，予以支持。被告提供《5号楼6层精装对于整体翻修一览表》，未提交相关证据证实已通知原告进行维修，也没有相应支付凭证，该表亦不能证明翻修原因责任在原告，被告要求扣减该部分费用不予支持。原告提交的《工程结算书》、被告提交的自行委托第三方制作的《工程结算书》，均缺乏证据效力，均不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定作出判决，一、被告廊坊市某房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告某建工集团有限责任公司工程款XXX.10元及利息（利息以XXX.10元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率从2017年1月10日计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；二、驳回原告某建工集团有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19610元，由被告廊坊市某房地产开发有限公司负担19322元，由原告浙江省XX公司负担288元。

二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《新朝阳XX二期C区1号楼、5号楼6层样板间建设工程施工合同》合法有效，上诉人聘请的监理公司及人员于2016年12月19日分别在竣工验收单上盖章、签字，确认涉案工程于2016年5月31日竣工，工程造价为XXX元。双方当事人未对工程价款一起结算，但一审中均未申请法院对工程造价进行评估鉴定，上诉人提交的自行委托第三方制作的工程结算书工程总价为XXX.21元，被上诉人提交的工程结算书工程总价为XXX.78元，双方对对方提交的工程结算书不予认可。二审中双方表示对工程量没有什么争议，上诉人二审表示实际使用该工程已有几年时间，未向被上诉人支付过工程款项。故一审法院认定具备由上诉人支付全部相关工程款项的条件有事实依据，上诉人关于本案需等待另案审理结果而中止的主张，缺乏理据。二审中双方就工程款项均明确表示不申请法院进行委托鉴定。一审法院认为双方分别提供的工程结算书缺乏证据效力，以被上诉人一审提交的由上诉人委托的监理公司确认的单项工程竣工验收单中载明的工程造价作为判定依据，本院认为具有事实基础和合理性。关于修复费用，被上诉人一审中提交的监理公司盖章确认的工程签证单明确记载系因楼上用水导致涉案样板间被浸泡损坏，故被上诉人对此维修的费用应由上诉人给付，相应数额监理公司亦予确认。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。