《中华人民共和国刑法》第182条规定了操纵证券、期货市场罪，该罪虽然经过多次修正，但均设立“兜底条款”即“以其他方法操纵证券、期货市场的”对法条中未列举的操纵市场行为的方式进行概括性规定。而“兜底条款”的解释边界问题是证券期货犯罪理论与实践中争议最大的难题之一。本文以“法信”平台内容资源为基础，从裁判规则、司法观点和法律条文三方面梳理操纵证券、期货市场罪中“兜底条款”的认定规则，供读者参考。
裁判规则 1.上市公司董事长、实际控制人，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，将上市公司资金用于个人营利活动，致使上市公司遭受重大损失的，构成背信损害上市公司利益罪和操纵证券市场罪——鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场案 案例要旨：准确把握背信损害上市公司利益罪违背忠实义务，将上市公司利益向个人或其他单位输送的实质，在信息型操纵证券案件中，应当结合当事人控制信息的手段、对证券交易价格、交易量的影响、情节严重程度等认定是否构成操纵证券市场犯罪，依法从严打击证券违法活动，加大违法成本，强化震慑效应。上市公司董事长、实际控制人，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，将上市公司资金用于个人营利活动，致使上市公司遭受重大损失的，构成背信损害上市公司利益罪和操纵证券市场罪。 审理法院：上海市高级人民法院 案例来源：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于印发依法从严打击证券犯罪典型案例的通知》 2.企业通过直接采购、代采代持、售后回购等多种方式囤积现货，影响期货品种市场行情，属于跨期、现货市场操纵的情形——远大石化有限公司、吴某某操纵期货市场案 案例要旨：企业通过直接采购、代采代持、售后回购等多种方式囤积现货，影响期货品种市场行情，属于跨期、现货市场操纵的情形，且企业利用实际控制的多个期货账户，集中资金优势连续交易期货合约，操纵期货合约价格，违法所得数额巨大，应认定情节特别严重，构成操纵期货市场罪。 审理法院：辽宁省高级人民法院 案例来源：《人民法院报》2022年9月23日第3版 3.企业以获取不正当利益为目的，利用以逃避期货公司资金和持仓验证等非法手段获取的交易速度优势，影响期货交易价格或者期货交易量的，构成操纵期货市场罪——张家港保税区伊世顿国际贸易有限公司、金某某等操纵期货市场案 案例要旨：企业以获取不正当利益为目的，隐瞒实际控制情况，规避有关风险控制的监管措施，将自行研发的系统非法接入交易系统，利用以逃避期货公司资金和持仓验证等非法手段获取的交易速度优势，大量操纵股指期货交易，影响期货交易价格或者期货交易量的，构成操纵期货市场罪，属于以其他方法操纵证券、期货市场的情形，单位及个人应承担相应的刑事责任。 审理法院：上海市高级人民法院 案例来源：《人民法院报》2022年9月23日第2版 4.证券从业人员人为操纵股票价格，扰乱股市交易秩序，构成操纵证券交易价格罪——赵某某操纵证券交易价格案 案例要旨：行为人身为证券行业从业人员，为使自己和朋友所持的股票得以高价抛售，从中获得非法利益，利用修改计算机信息系统存储数据的方法，人为操纵股票价格，扰乱股市交易秩序，造成该证券公司巨大经济损失，构成操纵证券交易价格罪。 案例来源：《刑法及司法解释案例评析》2009年6月版 司法观点 以其他方法操纵证券、期货市场的行为，目前有利用职务便利操纵证券、期货市场，主要是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司及其从业人员，利用手中掌握的证券、期货委托、报价交易等职务便利，人为地压低或者抬高证券、期货价格，从中牟取暴利，其表现形式包括： 擅自篡改证券、期货行情记录，引起证券、期货价格波动； 在委托交易中，利用时间差，进行强买强卖故意引起价格波动； 串通客户共同操纵证券、期货价格； 在证券、期货代理过程中，违反规定取得多个客户的全权委托，并实际操作客户帐户，实施操纵交易； 会员单位或客户利用多个会员或客户的帐户与注册编码，规避交易所持股、持仓量或交易头寸的限制超量持股、持仓以及借股、借仓交易等操纵价格的行为； 交易所会员或客户在现货市场上超越自身经营范围或实际需求，囤积居奇，企图或实际严重影响期货市场价格的； 交易所会员或客户超越自身经营范围或实际要求，控制大量交易所指定仓库标准仓单，企图或实际严重影响期货市场价格的； 交易所会员故意阻止、延误或改变客户某一方向的交易指令，或擅自下达交易指令或诱导、强制客户按照自己的意志进行交易，操纵证券、期货交易价格的； 等等。 （摘自王爱立编：《〈中华人民共和国刑法>释解与适用（上）》,人民法院出版社2021年3月出版，第470-474页。） 二、操纵证券、期货市场罪中“双重兜底”条款的适用规则 理论上认为，当司法解释在对刑法条文中“兜底条款”进行阐释时，再次设置了“兜底条款”，司法解释中的“兜底条款”即为“兜底的兜底条款”。正如《解释》（编者注：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕9号，下同）第1条第7款在对“以其他方法操纵证券、期货市场”进行细化解释时，又专门设置了“以其他方法操纵证券、期货市场的”兜底性规定。 ...... 只有两种情况才能适用操纵证券、期货市场罪司法解释中“兜底的兜底条款”： 其一，制作司法解释时尚未出现过的新类型操纵行为，且该种行为又与司法解释对刑法“兜底条款”具体列举的行为具有“同质性”。例如，今后可能出现的“元宇宙”空间中虚拟证券、期货市场上的操纵行为。 其二，相关操纵行为虽然在制作司法解释时已经出现，但当时的社会危害性还相对不很严重或者该种操纵行为不很常见，但是随着市场以及相关技术的发展，行为对操纵市场的危害和影响日益显现，社会危害性已经达到了与具体列举的行为具有“同质性”。例如，证券、期货市场中“智能投顾”（或称机器人投资顾问）大量被运用于操纵行为之中。 （摘自刘宪权著：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”法教义学的再展开》，载《国家检察官学院学报》2022年6期，第41页。） 法律条文 1. 《中华人民共和国刑法》（2020年修正） 第一百八十二条 【操纵证券、期货市场罪】有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： （一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的； （二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的； （三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的； （四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的； （五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的； （六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的； （七）以其他方法操纵证券、期货市场的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 2. 《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（中华人民共和国主席令第六十六号 ） 十三、将刑法第一百八十二条第一款修改为：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： “（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的； “（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的； “（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的； “（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的； “（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的； “（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的； “（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。” 3. 《中华人民共和国刑法修正案（六）》（中华人民共和国主席令第五十一号） 十一、将刑法第一百八十二条修改为：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： “（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； “（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； “（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； “（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。 “单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。” 4. 《中华人民共和国刑法修正案》（中华人民共和国主席令第二十七号） 六、将刑法第一百八十二条修改为：“有下列情形之一，操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金： （一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格的； （二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，或者相互买卖并不持有的证券，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； （三）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； （四）以其他方法操纵证券、期货交易价格的。 “单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。” 5. 《中华人民共和国证券法》（2019年修订）（中华人民共和国主席令第三十七号） 第五十五条 禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量： （一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖； （二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易； （三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易； （四）不以成交为目的，频繁或者大量申报并撤销申报； （五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易； （六）对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易； （七）利用在其他相关市场的活动操纵证券市场； （八）操纵证券市场的其他手段。 操纵证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 6. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕9号） 第一条 行为人具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百八十二条第一款第四项规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”： （一）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的； （二）通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易的； （三）通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的； （四）通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的； （五）不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的； （六）通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易的； （七）以其他方法操纵证券、期货市场的。 7. 《最高人民检察院、公安部关于印发〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>的通知》(公通字〔2022〕12号) 第三十四条 〔操纵证券、期货市场案（刑法第一百八十二条）〕操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的； （二）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的； （三）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易，行为人进行相关证券交易的成交额在一千万元以上的； （四）对证券、证券发行人公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易，证券交易成交额在一千万元以上的； （五）通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，并进行相关交易或者谋取相关利益，证券交易成交额在一千万元以上的； （六）通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，并进行相关交易或者谋取相关利益，证券交易成交额在一千万元以上的； （七）实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵期货市场行为，实际控制的帐户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的； （八）通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易，实际控制的帐户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的； （九）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵期货市场行为，实际控制的帐户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的； （十）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行期货交易，行为人进行相关期货交易，实际控制的帐户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的； （十一）对期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行相关期货交易，实际控制的帐户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量的百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的； （十二）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报，当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上，且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的； （十三）实施操纵证券、期货市场行为，获利或者避免损失数额在一百万元以上的。 操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，获利或者避免损失数额在五十万元以上，同时涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的； （二）收购人、重大资产重组的交易对方及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的； （三）行为人明知操纵证券、期货市场行为被有关部门调查，仍继续实施的； （四）因操纵证券、期货市场行为受过刑事追究的； （五）二年内因操纵证券、期货市场行为受过行政处罚的； （六）在市场出现重大异常波动等特定时段操纵证券、期货市场的； （七）造成其他严重后果的。 对于在全国中小企业股份转让系统中实施操纵证券市场行为，社会危害性大，严重破坏公平公正的市场秩序的，比照本条的规定执行，但本条第一款第一项和第二项除外。 本文来源:“法信”微信公众号
