1.未取得医生执业资格而从事医疗业务活动，且在受到卫生行政部门两次行政处罚后仍然继续实施非法诊疗行为，情节严重的，构成非法行医罪——陈某某非法行医案

一、如何理解非法行医罪中的“情节严重”？

根据《刑法》规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重、严重损害就诊人身体健康和造成就诊人死亡的，分别适用轻重不同的法定刑幅度，但是学界除对于造成就诊人死亡的认识比较一致外，对于如何理解情节严重和严重损害就诊人身体健康还存在一定的争议。

例如，有学者认为以下情形可认定为情节严重：

经医疗卫生行政主管部门多次制止，屡教不改，长期从事非法行医活动的；

医疗条件严重不符合国家规定的医疗机构基本标准的；

从事危险性较大的医疗行为或采用愚昧野蛮的方法行医的；

非法行医造成多人（3人以上）轻伤的；

非法行医造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或造成交叉感染的；

非法行医诈骗钱财数额较大的；使用伪劣药品蒙骗患者的；在非法行医过程中调戏、侮辱、猥亵妇女、儿童的等。

最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“情节严重”和“严重损害就诊人身体健康”的含义作出了明确解释，有利于正确把握非法行医罪的客观方面。根据该解释第2条的规定，具有下列情形之一的，应认定为《刑法》第336条第1款规定的“情节严重”：

1.造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

2.造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

3.使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

4.非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；

5.其他情节严重的情形。

根据该解释的规定，具有下列情形之一的，应认定为《刑法》第336条第1款规定的“严重损害就诊人身体健康”：

1.造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

2.造成3名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。

（摘自李少平等主编：《中华人民共和国刑法案典（下）》，人民法院出版社2016年6月出版，第1818页。）

二、如何判定非法行医行为是否属于情节严重？

非法行医罪侵犯的是复杂客体，即国家对医疗机构和医务从业人员的管理秩序和就诊人的身体健康、生命安全。《刑法》第三百三十六条第一款规定了非法行医情节严重的才构成犯罪，情节是否严重，是罪与非罪的重要标准。

如何判定其非法行医属于情节严重？

本解释（编者注：《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）第二条从后果、对公共卫生的危害程度和行为人的主观恶性等方面加以考虑，对情节严重的情形进行了规定，即“具有下列情形之一的，应认定为《刑法》第三百三十六条第一款规定的情节严重的行为：

（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；

（五）其他情节严重的情形”。

第一项关于造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的情形，这是从非法行医造成的严重后果考虑的。该项参照的是国务院《医疗事故处理条例》的规定，相当于三级医疗事故。判断标准依照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，三级医疗事故分为甲、乙、丙、丁、戊五个等级，共135种情形。

第二项关于造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的情形，甲类传染病是指《传染病防治法》第三条规定的鼠疫和霍乱。

第三项是指非法行医行为人和非法诊所受经济利益驱动，使用危害人体健康的假药、劣药，或者使用无生产批号、无地址、无检测等地下工厂生产的不符合国家标准的卫生材料、医疗器械等，危害公共卫生安全、人体生命健康的行为。

第四项是指非法行医被行政处罚两次以后再次非法行医的情形。考虑到非法行医行为人在两次被行政处罚以后，明知非法行医的行为扰乱了国家对医疗服务市场和医务人员的管理秩序，仍然无视人民群众的生命权、健康权，受利益驱动再次非法行医的，说明其主观恶性很大，社会危害性也大，这种行为应当视为情节严重。

（摘自李晓：《解读<关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》，载《解读最高人民法院司法解释：含指导性案例·刑事卷（下）》，人民法院出版社2019年5月出版，第936页。）