两个以上保证人为同一债权提供的保证，为共同保证。《担保法》第12条规定，共同保证分为按份共同保证与连带共同保证。

《民法典》第699条明确了按份共同保证，但对连带共同保证似乎语焉不详，用了“没有约定保证份额的债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”的表述，从中可以读出连带共同保证之意。

可以认为，《民法典》第699条对《担保法》第12条并无实质性修改。

这里要注意区分，按份共同保证、连带共同保证不同于一般保证、连带保证的概念。前者是解决共同保证情况下，各保证人之间关系的，而后者是解决保证人与主债务人之间关系的。在多个人提供的共同保证中，各个保证人提供的既可能是一般保证，也可能是连带保证。保证方式不同，并不影响共同保证的成立。即便各保证人均对主债务承担连带责任，作为保证人之间的关系而言，可以是连带共同保证，也可以是按份共同保证。

1．按份共同保证。

就按份共同保证而言，保证人按约定的份额承担保证责任后，只能依份额向主债务人追偿，保证人之间不存在相应追偿问题，对此不存在任何争议。

2．约定了追偿权的共同保证。

如果合同约定共同保证人可以相互追偿的，该约定应有效。其中一个保证人所承担的责任超出其应承担的份额部分，可以向其他保证人追偿。至于如何确定份额，有约定的按约定，无约定的，按比例确定。例如，有两个保证人的，各承担1／2；有三个保证人的，各承担1／3，以此类推。

在有权向其他保证人追偿权的情况下，还有一个问题需要解决，那就是保证人向其他保证人追偿前，是否需先向主债务人追偿？是否只有在无法向主债务人追偿时，才能向其他保证人追偿？

笔者认为，为了避免向债务人追偿、向其他保证人追偿的不确定性及循环追偿，以先向主债务人追偿为宜，对主债务人不能追偿部分，再向其他保证人追偿。当然，在具体诉讼中，保证人在行使追偿权时，可以把主债务人与其他保证人作为共同被告，人民法院在判决时分清清偿顺序即可。

3．连带共同保证。

《担保法》第12条明确规定，连带共同保证的保证人之间可以相互追偿，长期以来的司法实践亦是这样操作的。但《物权法》规定混合共同担保人之间原则上没有相互追偿权。这次《民法典》仍然延续了《物权法》关于混合共同担保人之间没有相互追偿权的规定。《民法典》第700条只是明确了保证人可以向债务人追偿，而未明确可以向其他保证人追偿，似进一步强化了担保人之间原则上不得追偿。因此，从体系解释来看，共同保证人之间原则上亦无相互追偿权。

但是，同样按体系解释方法，我们不能忽略《民法典》第519条的规定：实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利。依此规定，当合同明确约定各保证人系连带共同保证时，各保证人之间具有相互的追偿的权利。

问题是，如果没有明确为连带共同保证，也没有约定保证人之间可以相互追偿，而是多个保证人在同一合同书上签字、盖章，是否可以理解为保证人之间存在连带共同保证责任的意思联络而认定为连带共同保证，进而其可以相互追偿呢？笔者本人对此持肯定态度。

综上，可以作一小结，共同保证的保证人之间可以相互追偿的情况包括三种：一是合同约定保证人之间可以相互追偿的；二是合同明确约定系连带共同保证的；三是多个保证人在同一合同书上签字、盖章或按指印的。除上述三种情况外，共同保证人之间无相互追偿权。

特别说明一点，上述三种情况适用于混合担保。例如，在同一个合同书上，既约定了保证，又约定了抵押、质押的，只要各担保人在同一合同书上签字、盖章或按手印的，各担保人可以相互追偿。

在此还应明确一点，同一债权有债务人自己提供的物的担保，承担了担保责任的担保人，在其承担责任的范围内主张行使债权人享有的担保物权的，应予支持。同理，在担保人可以追偿的情况下，承担了担保责任的担保人，也可以行使债权人对其他担保人的担保物权。

（一）一般保证和连带保证的认定

保证的方式包括一般保证和连带责任保证。根据《民法典》第686条第2款规定，合同对保证方式约定不明或未约定的，推定为一般保证。该规定相对于《担保法》第19条，反其道而行之，是担保法律制度的重大变化。

在理解该款时，要注意对“约定不明”的认定问题。只有我们通过合同解释的方法，仍然不能判断是属于一般保证还是连带保证时，才能认定为“约定不明”。如果通过合同解释的方法，能够判断是属于连带保证的，应当按照连带保证处理。

比如，债权人与保证人虽然没有明确使用“连带责任”用语，而是约定主债务履行期限届满，债权人可以向主债务人，也可以向保证人请求履行债务，符合关于连带债务的判断标准，就可以认定为连带保证。

再如，债权人与保证人约定，只要是债务履行期限届满后债务人不履行债务，债权人可以随时向保证人主张其承担保证责任，也可以认定为连带保证。但是，如果债权人与保证人约定“如果债务人到期不能清偿，由保证人承担责任”，属于约定不明，则应当认定为一般保证。

（二）一般保证的先诉抗辩权

一般保证的保证人享有先诉抗辩权，《担保法》第17条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

可见，《担保法》在制定时，已对一般保证人先诉抗辩权有充分认识，并作了明确规定。《民法典》第687条第2款基本沿用了《担保法》第17条的规定，没有实质变化，只是所列举的例外情况更为准确，更具体且可操作。

问题是债权人起诉一般保证人和债务人时如何诉？是必须对主债务人、保证债务人分别诉讼，还是也可以一并提起诉讼？

《担保法司法解释》第125条作了安排，规定：“一般保证的债权人对债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”

笔者认为，在《民法典》第687条对《担保法》第17条关于先诉抗辩权的规定无实质变化的情况下，《担保法司法解释》第125条的规定亦无修改的必要，可以继续沿用。此外，还有几点理由：

第一，《担保法司法解释》关于一般保证的程序性规定，在二十年的司法实践中从未出现过问题，且应用日益成熟，法律无实质修改，司法实践亦无改弦易辙的必要。

第二，如果要求债权人先起诉债务人，并经强制执行后仍不能履行债务时，才能另行起诉保证人，明显弊大于利：

一是主债务与一般保证债务分别诉讼，主债务人不参加诉讼，一般保证人很难了解主债务情况，进而难以行使主债务人的抗辩权；

二是主债务与保证债务分别诉讼，很可能在合同效力、债权数额、担保范围等方面出现两个矛盾的判决；

三是分别诉讼并历经强制执行程序，是一个漫长的过程，诉讼成本高、周期长，对双方当事人都不利；

四是按照《担保法司法解释》第125条的规定进行诉讼，足以保障一般保证人的先诉抗辩权。先诉抗辩权的实质主要体现在承担责任的先后顺序上，即只有对主债务人强制执行不能实现债权时，才能执行一般保证人。

当然，在允许对债务人和一般保证人一并提起诉讼的情形下，可能会导致一般保证人的财产因被保全而提前受到处分限制，从而影响到保证人对财产的利用。

为了避免债权人滥用权利，有必要限制债权人申请财产保全的权利，即如果债权人未申请对债务人的财产采取保全措施或者就债务人的财产采取的保全措施足以保障其债权实现，人民法院不应对保证人的财产采取保全措施。

对于保证期间没有约定或约定不明问题，《民法典》相对于《担保法司法解释》第32条有重大变化。《担保法司法解释》第32条区分了约定不明与没有约定，在约定不明的情况下保证期间按2年，在未约定的情况下按6个月，体现了加大对债权人的保护力度的倾向。而《民法典》第692条未作这种区分，规定没有约定和约定不明的，保证期间一律为6个月。

（一）《民法典》关于保证期间的规定与抵押权期间的规定的区别

对于抵押权期间，《担保法司法解释》第12条规定：担保物权所担保的债权诉讼时效结束后，担保权人在2年内行使担保物权的，人民法院应予支持。司法解释对抵押权的行使期间采取类似于诉讼时效的表述方式，可以认为是抵押权的保护期间，而不是存续期间，不同于保证期间，期间届满不产生消灭抵押权的效果。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”除删除了2年的规定外，基本沿用了《担保法司法解释》第12条的规定，采用了保护期间的理念。

《民法典》第419条又完全沿用了《物权法》第202条的规定，具体而言，抵押权期间受制于主债权诉讼时效，随着主债权诉讼时效中断、中止、延长等发生变化，非不变期间。

问题是，实践中主债务诉讼时效届满，债权人在诉讼时效届满前不行使抵押权的，法院不予支持其诉讼时效届满后行使抵押权的请求，而此时抵押权又没有消灭，这样就陷入僵局：债权人无法行使抵押权，抵押权人又不能涂除抵押权。于是，就有抵押权人向法院起诉请求注销抵押权，对此人民法院是否支持？此问题尚存在争议。《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，抵押人请求涂销抵押权登记的，人民法院予以支持。在《民法典》对此未有新的规定的情况下，此处理思路可以继续沿用。

（二）质权、留置权的期间问题

《民法典》对抵押权的保护期限作了明确规定，但是对质权、留置权的保护期间却付之阙如。这是否意味着质权、留置权没有保护期间的限制，即便是债权人在诉讼时效期间内未行使质权、留置权的，法院也应予以保护？对此存在争议。笔者认为，应当区别情况：

第一，就以登记为公示方式的权利质押而言，与抵押权无实质差别，应类推适用《民法典》第419条关于抵押权保护期间的规定，质权人在主债务诉讼时效期间内不行使权利的，人民法院不予保护。

第二，就动产质押而言，因公示方式是交付，亦即质权人占有动产，实际控制动产，只要占有状态没有发生变化，即便是主债务过了诉讼时效，其质权亦应受到保护。以交付权利凭证作为公示方式的权利质押与动产质押属于同等情况，应同样对待。

第三，就留置权而言，往往是在债务人到期不履行债务，债权人对合法占有的标的物进行留置，这里属于主债务诉讼时效开始起算后行使权利的行为，构成诉讼时效中断，只要留置物在债权人的持续占有状态，主债务诉讼时效持续中断，不存在主债务诉讼时效届满的情况，自然也无类推适用抵押权保护期间之余地。

对于动产质押，采取交付权利凭证公示方式的权利质押、留置权而言，担保人为避免因债权人不行使权利而产生对自己不利的后果的方式，只能是依据《民法典》第437条、第454条的规定，请求质权人、留置权人在债务履行期间届满后及时行使权利，其不行使权利的，可请求人民法院拍卖、变卖担保标的物。同时，因担保权人不及时行使权利造成损失的，还可以请求损害赔偿。

（三）共同保证情况下，债权人依法向其中部分保证人行使权利的，效果不及于其他保证人

在保证人之间有相互追偿权的情况下，因债权人未在保证期间依法向其他保证人行使权利而导致承担了保证责任的保证人丧失追偿权的，保证人在丧失追偿权的范围内免除担保责任。此外，最高额保证对保证期间有约定的，按其约定，没有约定或约定不明的，保证期间的计算在实践中也有争议。

笔者认为，如果在债权确定之日全部被担保的债权的履行期限均已届满，则自债权确定之日开始计算最高额保证的保证期间；如果还有被担保的债权的履行期限未届满，则应自最后到期的债权的履行期限届满之日起开始计算。

（四）债权人在保证期间内不行使权利，权利消灭

就连带保证而言，保证期间从主债务履行期限届满开始起算。根据《民法典》第693条的规定，债权人必须在保证期间内向连带保证人主张权利，否则，保证人不再承担保证责任。当然主张权利既可以是提起诉讼、申请仲裁，也可以是以其他方式。

就一般保证而言，根据《民法典》第693条规定，债权人在保证期间对债务人提起诉讼或申请仲裁，保证人不承担保证责任。由此可以认为，一般保证的债权人即使已在保证期间内对保证人主张了权利，也可能导致保证债务消灭的后果。此外，对于赋予强制执行效力的公证债权文书，债权人在保证期间内申请人民法院强制执行的，即便没有提起诉讼或申请仲裁，也不应产生保证债务消灭的后果。

（五）保证期间向诉讼时效的转换

一般保证与连带保证在转换为诉讼时效问题上存在差别。连带保证，债权人在保证期间内向保证人主张权利，从主张权利时开始起算诉讼时效，保证期间功成身退。而一般保证情况比较复杂，条文表述难懂，先看《民法典》第694条与《担保法司法解释》第34条规定的区别：

《担保法司法解释》第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”

《民法典》第694条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”《民法典》第694条的规定虽然与《担保法司法解释》的表述上存在差别，但基本意思是一致的，只是《民法典》的表述更周延。《民法典》这一条规定，可以理解为一般保证人先诉抗辩权消灭之日起，起算保证的诉讼时效。

那么，一般保证人何时丧失先诉抗辩权？

根据《民法典》第687条的规定，包括五种情况：

一是经依法强制执行主债务人仍不能清偿债务的；二是债务人下落不明，且无财产可供执行；三是人民法院受理主债务破产的；四是有证据证明债务人丧失清偿能力的；五是保证人书面表示放弃先诉抗辩权的。

对于第一种情形，实践中面临着如何判断诉讼时效起算点的问题。

笔者认为，在债权人持法律文书申请人民法院执行债务人财产的情形下，如果人民法院因债务人没有财产或者其财产不足以清偿全部债务而作出终结本次执行裁定或者终结执行裁定，则应自裁定送达债权人之日开始计算保证债务的诉讼时效；如果人民法院在受理债权人强制执行的申请后一年内未作出上述裁定，则应自一年届满之日开始计算保证债务的诉讼时效。

对于第二种到第五种情形，则应自债权人知道或者应当知道这些情形发生之日开始计算保证债务的诉讼时效。

（六）无效情况下的保证期间

保证合同无效，保证人未在保证期间内行使权利，保证人是否还需承担赔偿责任？这是个极具争议与复杂的问题，至今司法实践中未形成统一结论。

笔者认为，在保证期间内不行使权利，导致权利消灭，缔约过失责任也成无本之木。因此，保证合同无效，只要债权人在保证期间内未依法行使权利，即使按缔约过失责任的诉讼时效尚未届满，保证人亦不应承担缔约过失责任。

抵押是在我国比较成熟，且在实践中被广泛应用的典型担保形式之一。

《民法通则》《担保法》《物权法》以及《民法典》均予以规定，有关制度日益完善。抵押按抵押财产性质，区分为不动产抵押与动产抵押。《民法典》对《担保法》《物权法》关于抵押的规定作了多处修改，并增加了一些新的规定，进一步完善了担保物权制度，为优化营商环境提供法治保障。

（一）关于房地一体抵押

我国立法向来采取“房随地走、地随房走，房地合一”的原则，这在《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第32条均有明确规定。但在以往的司法实践中之所以出现较大争议，是因为存在房产与土地使用权分别设立抵押的情形，这种情形是否导致抵押无效？如果有效，仅设立房产抵押，效力是否及于土地使用权；仅设土地使用权抵押，效力是否及于房产？

当时所形成的比较一致的观点是，抵押权旨在通过抵押物的交换价值实现债权，无论是房产与土地使用权分别抵押、单独抵押，还是一并抵押，只要是在实现抵押权时对房产、土地使用权一并拍卖、变卖，按各部分价款分配给各抵押权人即可，既不违反“房地合一”规定，又不影响抵押权的实现，故不应认定房地分别抵押或单独抵押无效。但是房产抵押效力不及于土地使用权，土地使用权抵押效力也不及于房产，各抵押权人分别行使抵押权，不考虑抵押权设立先后。

《物权法》正是关注到了实践中的争议，在第182条第1款重述《担保法》第36条的规定后，在第2款明确规定：抵押人未将土地使用权与地上建筑物一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。该规定明确了在抵押问题上，也坚持“房随地走，地随房走”。

如果房地分别抵押，则相当于在一个物上设立了两个抵押权，如何行使抵押权？依据抵押权实现顺序的规定，登记在先的优于登记在后的。处理思路与《物权法》施行之前实务中的做法显有重大变化。《民法典》第397条几乎是完全沿用了《物权法》第182条的规定，因此在以后的司法实务中仍应按《物权法》发布后的处理思路处理。

但是，实践中又出现了新的问题：

其一，当事人仅以建设用地使用权设定抵押，抵押权的效力是否及于抵押权设立之后还在建造的建筑物的续建部分及新增建筑物？回答应该是否定的。实践中许多半拉子工程需要新的融资才能继续建设，而新的投资人为了保障自己的权利，往往要求对建筑物设立抵押，如果原土地使用权抵押效力及于续建的建筑物，新的投资人只能作为第二顺位的抵押权人。

投资人在权利难以保障的情况下，没有投资的动力，特别是在房地产企业破产重整过程中更是如此。没有新的投资，形成烂尾楼的局面，对原抵押权人也是无益的。因此，综合考虑现实情况，以建设用地抵押权效力不及于续建或新增加的建筑物为宜。

其二，当事人明确约定土地使用权抵押不包括其上建筑物，或明确约定建筑物抵押权不包括土地使用权的，是否可以？

回答是肯定的。在实现抵押权时，对土地使用权与建筑物一并拍卖或变卖，既不影响抵押部分的价款分离，也不影响“房地一体”原则。并且，从《民法典》第397条的规定看，此条应属于补充性任意规范，应允许当事人以约定排除适用。

（二）关于违法建筑物抵押

《民法典》第399条所列举规定的不得抵押的财产，未包括违法建筑，但违法建筑被禁止流通，所有人不得转让违法建筑物。

问题在于，违法建筑是一个比较宽泛的概念，是否属于违法建筑需要行政管理部门予以认定。另一方面，违反不同法律的建筑，处理结果不同。有的违法建筑是可以补办相应的合法手续的，亦即其违法性可以治愈。在这种情况下，原则上应对违法建筑物抵押持否定性司法评价，但又要区别情况，不能一概而论。

《担保法司法解释》第48条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。该规定充分注意到了违法建筑的复杂性，把违法建筑限定为“以法定程序确认”的情形。

但是，有关部门在诉讼过程中尚未依法定程序确认其违法，并不意味着以后不确认。如果在人民法院作出了生效判决认定抵押有效后，执行阶段被确认违法，将导致判决无法执行。即便是执行了，竞买人权利无法实现，也将产生无尽的纷争，这样的例子目前在实践中屡有发生，甚至引起过较大舆情。

因此，在诉讼中，人民法院一方面应当征询行政管理部门意见，对是否系违法建筑作为事实查明。另一方面，为保障判决的可执行性，应明确以违法建筑抵押的，抵押合同无效，但是在一审庭审终结前已经办理合法手续或经行政管理部门出具可以办理合法手续的意见的，应认定有效。

（三）关于抵押预告登记

预告登记制度是《民法典》物权编规定的一种特殊登记制度。根据《民法典》第221条（《物权法》第20条）的规定，预告登记的目的是保障将来实现物权。问题是，怎么才能保障预告登记权利人将来实现物权呢？

为此，《民法典》第221条第1款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”所谓“不发生物权效力”，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》第4条的规定，是指不发生当事人所追求的转移不动产所有权或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等物权变动的效力，并非当事人订立的买卖合同或者设定用益物权或者担保物权的合同也不发生效力。此外，依民法通说，仅指相对于预告登记权利人“不发生物权效力”，而非指对所有人“不发生物权效力”。

关于抵押权的预告登记，首先需要明确的是，《民法典》对于抵押物的转让规则有了新的变化：即使标的物已经设定抵押权，也不影响抵押物的转让，只不过抵押权人仍有权行使抵押权。

此外，标的物在设定抵押权后，抵押人再次设定抵押权的情形在实践中也较为常见。举重以明轻，既然抵押权已经设定的情形下抵押人都可以在标的物上再次设定抵押权或者转让抵押物，债权人在已就抵押财产办理预告登记的情形下，自然也无法阻止抵押人再次转让抵押财产或者就抵押财产再次设定抵押权。在此情形下，预告登记究竟如何确保债权人将来取得抵押权呢？

显然，此时只能赋予预告登记权利人一种顺位利益，即债权人一旦办理了抵押权的预告登记，则即使抵押人转让抵押物或者再次就抵押物设定抵押权，预告登记权利人在能够办理本登记的情形下，也应获得优先顺位。例如，张三将房屋抵押给李四，因种种原因不能办理抵押登记，但李四已办理预告登记，如果张三再将房屋出卖给或者抵押给王五，且已经办理过户手续或者抵押登记，则李四在能够办理本登记的情况下，其权利应优先于王五。也就是说，在李四能够办理本登记的情形下，应按照预告登记的时间来确定权利的优先顺位，而不能按照本登记的时间来确定优先顺位。

值得注意的是，为了确保预告登记权利人将来实现物权，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条还规定，在预告登记有效期内，如果具备办理本登记的条件，预告登记权利人的权利具有排除强制执行的效力。同理，为确保预告登记权利人将来实现物权，在预告登记有效期内，预告登记权利人的权利也应具备抵御破产的效力。

例如，作为房屋出卖人的公司被宣告破产，而房屋买受人在此之前已经办理预告登记，则房屋买受人在具备本登记条件的情形下，可以行使破产法上的取回权。回到抵押权的预告登记上，由于抵押权本身虽然不能排除强制执行和抵御破产，但可以在强制执行和破产程序中优先受偿，因此，经预告登记的抵押权，虽然也不能排除强制执行或者抵御破产，但应具有优先受偿的效力，即：在预告登记有效期内，在具备办理本登记的情形下，预告登记权利人也应有权在强制执行和破产程序中优先受偿，否则，就无法保障预告登记权利人将来实现物权。

需要说明的是，尽管抵押权的预告登记已使债权人的权利具有一定的物权效力，但这并不意味着债权人已现实地享有抵押权。

这是因为根据《民法典》第221条第2款的规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效，因此，债权人虽然已经办理预告登记，但一旦预告登记失效，就无法保障债权人将来取得物权。

也正因为如此，在《最高人民法院公报》2014年第9期刊登的中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案中，上海市第二中级人民法院在终审判决中认为，“抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，而是待房屋建成交付购房人后就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至购房人名下，则抵押权设立登记无法完成，其不能对该预售商品房行使抵押权”。

上述判决是否意味着在办理抵押权本登记之前，即使债权人办理了抵押权的预告登记，也无法享有优先受偿的权利，而必须等到办理完本登记，才能享有优先受偿的权利呢？对此，笔者的意见是，预告登记是在当事人无法办理本登记的情况下采取的一种特殊措施，一旦能够办理本登记，则应理解为预告登记就可以产生本登记的法律效力，因此，经人民法院审查，只要预告登记没有失效，且债权人具备办理本登记的条件，就应认定债权人享有优先受偿的权利，而无需另行办理抵押权的本登记。

总之，抵押权预告登记的效力，大致可以分为三个层次：

第一层次，抵押权预告登记后，在办理本登记前，债权人能否请求行使抵押权？笔者的意见是：当事人订立抵押合同后仅办理预告登记，债权人主张行使抵押权的，人民法院不应予以支持，因为此时是否在预告登记的有效期内，是否具备本登记的条件，都需要经过诉讼程序进行审查。当然，如果经审查，已经具备办理抵押登记的条件，则抵押权应自预告登记之日即已设 定，债权人自可行使抵押权。

第二层次，当事人办理抵押权的预告登记后，如果抵押财产被人民法院查封，是否影响当事人办理抵押权的本登记？笔者的意见是：不影响当事人办理抵押登记。

再进一步说，在抵押人的其他债权人申请人民法院对抵押物强制执行时，人民法院应当审查，预告登记权利人是否已经具备办理本登记的条件，而无需当事人另行提起诉讼：已经具备抵押登记条件的，预告登记权利人主张抵押权自预告登记生效时设立并请求优先受偿的，人民法院应予支持；不具备办理抵押登记条件的，待条件成就后预告登记权利人主张自抵押登记条件成就时起取得抵押权的，人民法院应予支持。

第三层次，当事人在办理抵押权的预告登记后，抵押人被宣告破产，预告登记权利人能否主张优先受偿？

笔者的意见是：在预告登记有效期内抵押人被人民法院宣告破产，无论抵押登记的条件是否具备，预告登记权利人主张就抵押物优先受偿的，人民法院都应予以支持，但应限于破产受理时抵押物的价值范围，且当事人在破产受理前一年内为未提供担保的债务办理抵押预告登记的除外。

注：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第五十二条第二款，

当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

（四）关于动产抵押

我国《民法典》在担保物权公示的法律效果上，采取了公示生效要件主义与公示对抗要件主义相结合的立法思路。只是前者为主，后者为辅。

就抵押而言，对不动产采登记生效要件主义，不办理登记，抵押权不生效。对动产采登记对抗主义，抵押权合同有效成立，抵押权即设立，只是不办理动产抵押登记，不得对抗善意第三人。

1．动产抵押未办理登记，其物权效力十分有限。所谓的不能对抗第三人，是指在同一动产上竞存的其他物权人，而不应包括抵押人的普通债权人。因为物权优于债权，如果动产抵押权不能对抗普通债权人，则与普通债权无任何区别，不符合物权优于债权的一般原理。

但是，在未办理动产抵押登记的情况下，如果人民法院根据抵押权人的其他债权人的申请采取查封、扣押等措施的，动产抵押权人能否优先受偿？对此颇具争议。

笔者本人的意见是，其不享有优先受偿权。如果抵押人的普通债权人未申请法院采取查封、扣押措施，可支持动产抵押权人的优先受偿请求。这样理解，与《民法典》极力消除“隐性担保”，保障交易安全的总体思路是一致的。

注：见最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

第五十四条动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：

（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；

（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；

（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；

（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。

第一，动产抵押未办理抵押登记，抵押人将抵押的动产转让，并且买受人已取得占有的，在没有证据证明买受人知道或应当知道已经订立抵押合同的情况下，抵押权人请求行使抵押权，对动产优先受偿的，不应支持。因为该买受人是善意第三人，动产抵押不登记，不能对抗善意第三人。相反，如果有证据证明买受人知道或应当知道已经订立抵押合同的，买受人系恶意第三人，动产抵押权人可行使抵押权，优先受偿。

第二，动产抵押未办理登记，抵押人又将该动产抵押给他人，如果该抵押办理了登记，则不论该抵押权人是否善意，未办理登记的动产抵押权人均不能对抗已办理抵押登记的动产抵押权人。因为按《民法典》第414条规定，抵押权已经登记的先于未登记的受偿。

第三，动产抵押未办理登记的，在破产程序中，抵押权人主张优先受偿的，不应支持。

2．办理了抵押登记的动产抵押权不能对抗第三人的例外情况。

按照《民法典》第403条的规定，办理了登记的动产抵押，能够对抗第三人。但是《民法典》第404条、416条规定了两个例外情况，应引起重视：

（1）《民法典》第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”

该条是指，在出卖人正常生产经营范围内，动产抵押即使办理了登记，也不得对抗善意买受人。该条所规定的动产抵押既包括浮动抵押，也包括一般动产抵押，实际上是给予了买受人以查询登记的豁免权，即只要是出卖人在其正常经营范围内出卖产品，买受人无需查询买卖标的物是否抵押。

比如，出卖人将商场的所有动产全部进行浮动抵押并办理登记，到商场购买正常对外销售商品的买受人一旦取得商品，抵押权不对其发生对抗效力。人民法院在适用这一条款时应把握这一条款的适用范围及适用条件，防止滥用。

结合实践经验，下列情形，办理了抵押登记的动产抵押权人可以对抗该条款所称的买受人：一是购买商品的数量明显超过一般买受人的；二是购买出卖方的生产设备的；三是买卖合同的签订系以担保出卖人或者第三人债务履行为目的的；四是买受人与出卖人存在直接或间接控制关系的；五是买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。

（2）《民法典》第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”

该条是关于价金超级优先权的规定。其核心要义在于以动产价金为主债权的抵押权优先于在同一动产上设立的其他抵押权。如果说第404条是解决被设立抵押的动产在卖出情况下与买受人的权利顺位问题的，那么本条则是解决设立抵押的动产在买入情况下，其他动产抵押权人与出卖人动产抵押权的权利顺位问题，两个条款一个为卖出，一个为买入。

按照《民法典》第414条的规定，抵押权登记在先的优先于登记在后的，但按照《民法典》第416条的规定，在以动产价金为主债权的情况下，在同一动产上设立的抵押权即便是登记在先，也不能对抗10日内办理了登记的以动产价金为主债权的抵押权。此种情况常见于动产浮动抵押。

例如，甲公司为贷款向银行设立了浮动抵押，抵押范围包括该公司的原材料钢材、成品半成品、机器设备等，并办理了浮动抵押登记。后乙公司卖给甲公司10吨原材料的钢材，价款为500万元。双方约定分期付款，乙公司保留对10吨钢材的所有权，并在10日内办理了登记。就银行的动产浮动抵押范围而言，包括这10吨钢材，其先于乙公司登记。

但根据《民法典》第416条规定，乙公司所有权保留能够对抗银行。该案中，如果乙公司对10吨钢材未约定所有权保留，而是约定了抵押，只要在10日内办理抵押登记，依《民法典》第416条规定，同样可以对抗银行的抵押权。之所以作出这样的规定，主要是为设立了动产浮动抵押的企业再融资创造条件，其他企业向作为买受方的企业卖出产品，在买受方不能即时付款的情况下，为保障价金回笼，往往对出卖物设定抵押或约定所有权保留，但如果不给予出卖方更优越的保护，将影响其交易信心，进而影响交易效率，影响正常的生产经营。

在价金超级优先权制度下，出卖方无需查询买受方是否设立了其他抵押，只要在10日内办理抵押登记或所有权保留登记，即可保证资金回笼的安全。此外，价金超级优先权制度，也理顺了所有权保留制度与动产抵押制度之间的关系，保证了《民法典》不同担保制度之间的顺畅衔接。

还值得注意的是，《民法典》第416条的规定，除了适用于所有权保留外，还可以适用于融资租赁中出租人对租赁物享有所有权的情形。

注：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

第五十七条担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持：

（一）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；

（二）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；

（三）以融资租赁方式出租该动产的出租人。

买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权，前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持。

同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。