公安机关认为：甲、丙、丁三人以非法占有为目的，采用加装隐蔽水箱控制重量的秘密手段在回收甲废旧铜材的过程中窃取乙的的铜材，触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，涉嫌盗窃罪，以盗窃罪移送审查起诉。
检察机关认为：甲乙双方签订废旧铜材销售协议后，甲、丙、丁以非法占有为目的，在运输铜材的货车上加装水箱，采取欺骗的手段，使乙基于对每车运送的铜材重量的认识错误，处分了多出来的52吨，且甲以3050元/吨出售该批诈骗所得铜材，触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，涉嫌合同诈骗罪，以合同诈骗罪提起公诉。
盗窃罪是指以非法占有为目的，采取平和手段，将他人占有的财产移转为自己占有。当破坏他人占有盗窃罪即成立，建立自己对财物的占有即构成既遂。转移之占有既包括事实上的占有，即财物在其所有者的实际控制范围之内；同时也包括观念上的占有，这里是指财物虽然处理其所有者的实际控制范围之外，但是根据社会一般观念，可以推知其所有者仍然在占有该财物。
诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法。骗取他人数额较大财物的行为。其特征如下：
（1）实施欺骗行为，这种欺骗行为既可以是使被害人产生错误的认识的行为，也可以是维持被害人错误认识的行为。（2）被害人产生错误认识，即被害人基于先前的欺骗行为产生的错误认识，时间上有先后顺序，欺骗在先，认识错误产生在后。
（3）是基于错误认识处分财物，被害人客观上具有处分行为，主观上也要具有处分意识。
（4）是被害人遭受损失。
合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。其特征如下：
（1）行为人根本不具备履行合同的实际能力。而认定行为人是否具有履行合同的实际能力，应当以签订合同时行为人的资信或货源清况作依据。还要注意区别根本无履行合同能力与有部分履行合同能力的界限，只有完全没有履行合同能力的才能以诈骗罪论处。
（2）采取欺骗手段。一是积极主动的虚构事实，是指行为人捏造不存在的事实，骗取被害人的信任。其表现形式主要是:假冒订立合同必需的身份；盗窃、骗取、伪造、变造签订合同所必需的法律文件、文书、制造合法身份、履约能力的假象;虚构不存在的基本事实;虚构不存在的合同标的;等等。二是隐瞒事实真相是指行为人对被害人掩盖客观存在的基本事实，其表现形式主要是:隐瞒自己实际上不可能履行合同的事实，隐瞒自己不履行合同的犯罪意图;隐瞒合同中自己有义务告知对方的其他事实。
（3）使签订合同的相对人产生错误认识。这种错误认识是指对能够引起处分财产的事实情况的错误认识，而不是指受害人对案件的一切事实情况的错误认识。
（4）受害人自愿地与行为人签订合同并履行合同义务，处分财物或者行为人(或第三人)直接非法占有他人因履约而交付的财物。
盗窃罪与诈骗罪区分关键在于：被害人是否基于认识错误处分财物。受害人客观上不仅要有处分行为，即将自己占有的财物转移给他人占有的行为，主观上还要具有处分意识，即被害人清楚地认识到自己将自己占有的财物转移给行为人占有。
诈骗罪与合同诈骗罪二者系法条竞合关系，通过其构成要件便能区分。
笔者认为，本案中，甲不构成盗窃罪而构成诈骗罪的原因在于被害人乙具有基于认识错误而处分废旧铜材的意识。人的认识本身就并非绝对精准，对于处分意识的认定仅有概括的处分意识即可，即便是对于处分物存在数量上多少的认识错误也不影响具有处分意识的认定，如果产生了种类上的差别，例如本案中的甲私自多运的物品是铝材，则应当认定为盗窃罪。
对于甲涉案金额而言，公安机关以盗窃罪移送审查起诉其量刑区间在三年以上十年以下；而甲构成诈骗罪的话，诈骗三万元至十万元以上应当认定为数额巨大，其量刑区间也在三年以上十年以下；而如果按照检查机关公诉意见，定合同诈骗罪，量刑区间在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
在辩护人介入本案后，通过阅卷发现，虽然甲与乙签订了废旧铜材销售协议，但是甲并非是利用签订合同来实施诈骗行为，只是在此过程中利用隐蔽水箱来欺骗乙进而每次多运五吨废旧铜材，甲也并非前文所述的完全无履行能力，不属于合同诈骗罪；甲正是维持利用乙对于种类物的概括的处分行为与处分意识进行诈骗，其行为应当认定为诈骗罪。尽管笔者认为在上述理论阐述的前提下，该案的甲等人的罪名应当是诈骗罪，但检查机关以合同诈骗罪提起公诉，作为律师，在具体个案处理中应当依据维护当事人权益的原则，选择对当事人最有利的辩护方案。对甲等人骗取的财物价值而言，同意检察院提起公诉的罪名更加有利于被告人，因此辩护人改变辩护策略，同意检察院公诉提起罪名，而在过程中被告人也取得了对方的谅解，最终辩护人为其争取到了缓刑。
文字：魏闯晋
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