知识产权保护中的陷阱取证问题分析

白连华 福建信实（集美）律师事务所

内容摘要：我国进入新发展阶段，知识产权保护对于经济社会发展，满足人民日益增长的美好生活需要具有重要意义。知识产权维权热度不断攀升并形成产业，但在维权取证过程中出现的陷阱取证行为，对市场秩序和法律资源分配等方面造成的影响，同样引起了与消费者权益保护领域出现的“知假买假、职业打假”相类似的争议讨论，需要在法律实践中进一步规避。

关键词：知识产权 维权手段 陷阱取证

一、知识产权的含义及重要保护意义

知识产权，指人类智力劳动产生的智力劳动成果所有权，是根据法律规定赋予符合条件的著作者、发明者或成果拥有者在一定期限内享有的独占性权利，一般认为包括版权（著作权）和工业产权。其中，版权（著作权）是指创作文学、艺术和科学作品的作者及其他著作权人依法对其作品所享有的人身权利和财产权利的总称；工业产权则是指包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利、商标、服务标记、厂商名称、货源名称或原产地名称等内容的权利人享有的独占性权利^[1]。

我国《民法典》第123条对知识产权的内容做出了详细规定：“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。”

作为现代民商法的重要组成部分，重视和加强知识产权保护，对于新时代建设法治国家，促进经济和社会高质量发展，具有重要意义：一是能为智力成果完成人的权益提供法律保障，有效提高人们参与智力创造活动积极性，激发投身科学研究和文艺创作的热情；二是能为智力成果的推广和应用提供法律机制，促成智力成果转化为生产力，产生实际的经济效益和社会效益；三是能为国际经济贸易和文化交流提供法律准则，促进人类社会文明进步和全球经济发展。

在国家战略层面，《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》中提出，创新是引领发展的第一动力，知识产权作为国家发展战略性资源和国际竞争力核心要素的作用更加凸显。实施知识产权强国战略，对于提升国家核心竞争力，扩大高水平对外开放，实现更高质量、更有效率、更加公平、更可持续、更为安全的发展，满足人民日益增长的美好生活需要，具有重要意义^[2]。

二、知识产权保护的手段

知识产权保护的手段，主要有私力救济、平台投诉、行政违法举报和提交法院诉讼等。在维权过程中，知识产权的权利人可以根据自身的维权目的，合理合法地选择便捷、高效的维权手段。但是无论选择哪种方式维权，进行侵权证据的收集取证和证据保全，都是权利人必须充分做好的准备工作。

其中，采用申请公证机关进行证据保全的方式，是诉讼维权常见的取证方式之一。我国《民事诉讼法》第72条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”可见，经过公证证明取得的证据，其证明效力一般远高于当事人自行取证的效力，具有推定为真的法律证明效果。

但维权实践中，会发生这样一种情况：权利人或其委托代理人在调查知识产权侵权线索时，并非根据已有的侵权线索去收集证据，而是先去寻找侵权线索。权利人或其委托代理人（包括律师团队、知识产权公司等）经常聘请调查员对可能存在侵权行为的潜在市场经营主体进行走访，广泛搜集侵权线索。某些店铺虽然经营权利保护对象的同类商品，但并无针对权利人权属知识产权权利的侵权行为，调查人员为了增加线索数量，“制造”更多的诉讼机会和赔偿，前期以先行试购、后期批量采购的名义，引诱商家寻找货源，从上游批发商进货或从同地区的同行商铺调货，为后期线下公证购买作准备。等商家通知到货后，通知调查人员前来购买时，调查人员便在公证员陪同下前往销售地点现场进行购买，由公证员记录购买的全过程。线下公证购买结束后，公证机构对侵权商品的细节、侵权商家信息和侵权商品采购过程等内容制作成公证书，作为诉讼证据使用。在这种情况下，不禁让人产生怀疑，这样“钓鱼式”、“引诱式”的公证购买行为合法吗？商家这样的销售行为是法律意义上的侵权行为吗？

三、陷阱取证的含义

在回答上述问题之前，我们还要先要了解一个概念——“陷阱取证”。在民事诉讼领域内的北大方正案一审判决书中首次出现“陷阱取证”之说，多数学者认为，“陷阱取证”的词源是“诱惑侦查”，即指“为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段”^[3]，究其本质，这种侦破案件的手段是通过诱惑他人犯罪的方式收集证据。不可否认其在打击无被害人的隐蔽性极强的犯罪中所起到的作用不容小觑，例如毒品、走私等犯罪活动。“诱惑侦查”在国际上许多国家和地区的立法中也都具有合法性。

就陷阱取证的定义而言，“一般认为，陷阱取证是指一方当事人为了获取对方当事人侵权或者违约的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权或者违约行为，待行为人实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段。”^[4]。

四、关于陷阱取证的案例及司法解释

（一）案例情况

在中山市家有照明电器有限公司诉广东灵创照明灯饰有限公司侵害专利权纠纷一案中，家有公司作为一款“瓦当灯”外观设计专利的权利人，发现灵创公司在其官方网站宣传页面显示，灵创公司在参加展会时展出的一款瓦椤灯与涉案专利相近。家有公司委托代理人谢某主动添加灵创公司业务员符某的微信号，隐瞒真实身份，自称为富鑫公司钟某，因外地工程项目需要采购大批量瓦楞灯产品，符某回应可做相关产品，并要求谢某提供产品外观样式。符某根据谢某提供的瓦楞灯实物照片，详细描述该产品尺寸、功率等产品细节，并承诺最快三天即可供货，随后谢某下单，双方达成交易。交货日，谢某在公证人员的监督下，到灵创公司指定地点提货，并取得销售单据作为本案证据。广州知识产权法院一审认定灵创公司构成侵权，判令其停止侵权，并赔偿家有公司损失6万元。灵创公司提出上诉，广东省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。二审法院认为，在有证据表明灵创公司存在较大侵权可能性的情况下，家有公司该取证行为提供了一次普通交易机会，而非从无到有诱导灵创公司按照其指示实施侵权行为，其所获取的证据可以作为认定案件事实的证据。

（二）相关司法解释

根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》的第七条：“权利人为发现或者证明知识产权侵权行为，自行或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品所取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据。被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉其侵权的证据，但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。”

对该条规定的理解，将陷阱取证的判断标准划分为“机会提供型”和“恶意诱发型”两种不同方式。对于前者而言，认可其取证合理性，法院对相关证据可予采纳，而对于从无到有诱导潜在侵权人按照指示实施侵权行为，属于“仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为”，相关证据应被排除。

此外，公证人员未向侵权行为人表明真实身份，而是以消费者身份购买侵权产品的情况，最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第八条规定也明确了这种行为是合法的，出具的公证书具有法律效力。

权利人或其委托代理人以虚构身份或隐瞒真实身份、取证目的等方法，向潜在侵权人购买侵权物品所获取的证据，并不必然排除；若该取证行为提供了一次普通交易机会，并不是从无到有诱导潜在侵权人按照指示实施侵权行为，则相关证据可以作为权利人起诉被诉侵权人侵权的证据。

五、关于“恶意诱发型”取证的看法

回到上文提出的疑问，权利人或其委托代理人聘请的调查员，在没有证据证明商家实施了侵害其知识产权的侵权行为的情况下，以长期利益、巨额利益为饵，诱使一些商家售假并取证诉讼。事实上商家既没有主动展示、推销侵权商品，也没有商品库存，仅销售了一次侵权商品，即权利人或其代理人的取证行为。这种侵权行为，从形式上来看，几乎是按照权利人的“定做”要求而实施的“承揽”或“代理”。笔者认为这种“基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为”的“恶意诱发型”取证，不仅侵害他人的合法权益，扰乱市场经营秩序，违反民法中的诚实信用原则，不具合法性，因此所获取的证据在诉讼过程中应排除其证据效力，还应在个案中对取证行为本身的目的和价值取向加以讨论。

近年来，“景德镇陶瓷”“潼关肉夹馍”“库尔勒香梨”等侵权诉讼，已经引起社会舆论在法律与道德上的广泛讨论。在新冠疫情给我国经济社会的正常运转带来巨大冲击之下，中小微企业维持经营十分困难。国家和地方陆续出台一系列助企纾困稳经济的扶持政策，为中小微企业生存和发展提供支撑。无疑，各种行政主体、市场经营主体以及群众百姓，都需要不断增强知识产权保护意识，而以索赔为目的，为增加索赔收益，以钓鱼和陷阱的方式，制造侵权事实并取证提起诉讼，利用与被诉侵权行为人法律知识的不对等地位，动辄向商家提出上万元索赔请求，借保护知识产权名义，牟取私利的不良业态，极大的损害了市场经营者的利益，与当下的市场形势和国家政策相悖，同时也不利于合法维护知识产权行为的推广传播，伤害了广大基层群众对于知识产权保护工作的热情感情。

为解决这一问题，还需要知识产权权利人在维权活动中，树立正确的价值导向，合法依规维护自身合法权益，将取证行为作为维权的手段，而不是以取证为目的去引诱、制造侵权行为，将诉讼维权作为保护知识产权的终极措施，而不是单纯为牟利而发起诉讼。同时，对于市场经营主体而言，也要牢固树立知识产权意识，不侵权、不知假售假，不做转售假冒伪劣产品的中间商，共同营造清朗的市场经营环境。

注释和参考文献：

[1]马爱民：博物馆的知识产权保护——以台北故宫艺术授权为例，《商》，2016-08-03

[2]《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》，2021年

[3]吴丹红：《“陷阱取证”的法律思考——评北大方正诉高术公司案》，载《证据学论坛》2003年第6期，第488页。

[4]叶青、韩东成：《民事陷阱取证之再探讨——兼论北大方正诉高术软件侵权案的取证方式》，载《政治与法律》，2007年版第5期，第38页。