什么是婚内强奸？按照理论上的阐释，是指在夫妻关系存续期间（亦有特指在婚姻状况处于非正常的情况下，如分居、提起离婚诉讼等期间），丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。但对于这一定义，存在很大争议。那么，丈夫违背妻子意志，采取暴力手段，强行与妻子发生关系，能否构成强奸罪呢？  

　　这里有度律师事务所律师不得不提到《刑事审判参考》曾刊登的两起案件，分别是“北俊峰强奸案”和“王卫民强奸案”。前者提出“婚姻状况是确定是否构成强奸罪中违背妇女意志的法律依据”，对于案发前女方虽然提出离婚，但经调解并未正式向法院或婚姻登记机构提出离婚，没有进入离婚诉讼程序的，此时认定强奸罪应当“特别慎重”。而后者提出，一般情况下，丈夫不能成为强奸罪的主体，如果婚姻关系处于非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，此时不能排除强奸罪的成立。 

一、对婚内无“奸”论的质疑

　　（一）司法实务界及理论界均存在婚内无“奸”论，理由主要有以下几种：

　　1、“配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑”。

　　2、与妻子进行性行为，是丈夫在行使自己受法律保护的权利，作为妻子有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。

　　3、“司法实践中，对丈夫用强制手段与妻子发生性行为不作刑事追究，有利于家庭和社会的稳定，也符合我国国情。”

　　4、“在我国，从习惯到法律，都没有认定丈夫强迫妻子与其性交构成强奸罪的，而且这种事情很难确定，既难于找到证据，又悖于法理民情。”

　　5、构成强奸罪必须具备“强”和“奸”两个条件。按照有关汉语词典的解释，所谓“奸”，是指奸淫，包括通奸和强奸，亦即非婚姻关系内男女之间不正当的性关系。

　　(二)对该理论的质疑

　　1、婚姻的合法性不等于性行为的合法性。英国在1991年R案件的审理过程中，最高法院大法官金斯爵士就鲜明地指出：“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的性伙伴。”法律禁止丈夫违背妻子意志强行与妻子性交，正是妇女性主体观念在法律上的反映。

　　2、夫妻性关系是一种平等、对应的权利义务关系，建立在平等基础上的性权利自然排斥另一方以不平等乃至暴力方式实现权利之可能，任何一方不情愿地屈从另一方的意志被迫履行性义务，都违反了性权利平等原则。婚姻自由原则，包括结婚自由、离婚自由，也包含婚姻内夫或妻的性自由。婚姻契约并不意味着妻子放弃了自己的性自主权。妻子应当享有一定的对性生活自由斟酌的权利，特别是当她们面临丈夫的暴力和威胁时，更应有权自主决定是否同意做爱。丈夫应尊重妻子的这一权利。

　　3、秩序的稳定总是相对的，稳定中的量的变化总是在持续地进行，当一种秩序的存在需要牺牲社会上一半人的权利的时候，该秩序存在的合理性便值得我们怀疑了。而且，我们还必须看到隐藏在秩序背后更为可怕的危机，如：家庭的破裂、杀夫惨案的发生或者是对女性权利更为肆虐的侵犯和剥夺等，而这些必将成为社会秩序稳定的隐患。如果妻子坚持控告丈夫婚内强奸，说明在提起控诉前，婚姻就已经丧失了它的生命力，家庭因此应该解体，这是婚内强奸行为本身破坏了家庭和社会的稳定，而不应将此归咎于妻子。以牺牲妻子的合法权益为代价来维护家庭和社会的稳定，这是典型的性别霸权主义。

　　4、取证困难不能成为否定婚内强奸的理由。即使在普通强奸案件中，证明性交违背了被害人的意志往往也是比较困难的，尤其是在被告人与被害人存在一定关系的案件中，然而从来都没有人因此而否定强奸罪。

　　5、强奸中的“奸”字的含义是性交。强奸的违法性并非体现在“奸”字上，而是体现在“强”字上，违背妇女意志强行性交是强奸罪的本质特征。我国刑法关于强奸罪的规定并没有将丈夫排除在强奸罪的主体之外。

二、非正常婚姻状态下丈夫强行与妻子发生性关系可以构成强奸罪

　　（一）被告人在非正常的婚姻关系中，采用殴打、威胁等暴力手段，强行与被害人发生性行为，构成强奸罪。

　　对于认定非正常的婚姻关系，可以从三个方面判断。

　　1、从结婚的目的看，是否体现双方缔结婚姻的真实意思；

　　2、从婚后状况看，婚后是否共同生活过，财产归属如何，是否相互承担权利义务；

　　3、从婚后感情及女方态度看，婚后是否有感情，女方是否提出过离婚

　　如果双方虽有一纸结婚证书，有登记的形式要件，但自始自终没有婚姻的实质要件，婚姻关系仅为名义，此时已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺。

　　（二）从犯罪构成要件看，本案被告人的婚内强奸行为构成强奸罪。

　　1、丈夫主观上违背了妻子的意志。

　　2、我国刑法并未排斥丈夫成为强奸罪的主体。刑法第二百三十六条第一款对强奸罪构成要件的表述是以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女，强奸罪的行为对象是妇女，妇女包括婚姻内和婚姻外妇女，未排除妻子，因此，并未将丈夫排除在强奸罪的主体之外。且20世纪70年代以来，美国、英国、法国、德国等欧美国家都已经将婚内强奸作为强奸罪处罚。

　　3、强奸罪的客体为侵犯公民的人身权利，即性自主权。我国刑法将强奸罪排列在侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章中，主要凸现强奸行为对妇女人身权利的侵害。具体而言，强奸罪的犯罪客体是妇女性的自主权。任何一个人，即使处在婚姻关系之中，都不“屈服于别人的专横意志”，“在当代，性的权利作为人的一种自主支配其身体的权利，越来越得到大多数国家的认同，可以说它是人权的一部分。”妻子首先是具有自由人格的人，然后才是负有特别义务的配偶。结婚证书不是丈夫强奸妻子的许可证。丈夫违背妻子的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妻子，是对妻子性的自主权的严重侵犯，应该作为强奸罪加以惩处。

　　4、强奸罪的客观方面为以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女。采用言语威胁、殴打等手段，强行与对方发生性关系，并造成对方伤害的，符合强奸罪的客观方面构成要件。
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