《刑事审判参考》：以投资生息、借贷分红为名收受财物行为的认定

被告人唐某甲，男，1962年×月x日出生，某集团有限公司成都分公司(以下简称“成都分公司”)原副总经理。

四川省乐山市人民检察院指控被告人唐某甲犯受贿罪、利用影响力受贿罪，向乐山市中级人民法院提起公诉。

被告人唐某甲及其辩护人对指控事实提出如下意见：收受陈某某150万元、董某某70余万元分别是入股油厂的分红和借款给董某某的利息收入，不应计入受贿金额。唐某甲没有要求其弟唐某乙给张某等人提供帮助，唐某甲只是为张某等起引荐作用，且实际出资投资项目，不构成利用影响力受贿罪。

乐山市中级人民法院查明：

(一)受贿事实

1.收受某公司法定代表人、实际控制人陈某某钱款共计207万元的事实：

2004年至2018年，唐某甲利用其担任成都分公司副总经理职务上的便利，为陈某某的公司在合作经营、提供资金等方面提供帮助。

2006年至2015年，唐某甲先后11次收受陈某某以“拜年”“入股分红”名义所送钱款共计人民币207万元。具体为：2006年至2015年春节期间，唐某甲在办公室、住所等地收受陈某某所送现金共计57万元。

2009年12月、2010年1月，唐某甲未实际出资，以项目“人股分红”的名义，通过其妻的银行账户，两次收受陈某某所送钱款共计150万元。

2.收受某公司法定代表人董某某钱款共计人民币283.2314 万元的事实：

2008年至2017年，唐某甲利用其担任成都分公司副总经理等职务上的便利，在指标分配、款项拨付、提供资金等方面为董某某提供帮助，谋取利益。2009年至2017年春节期间，唐某甲在其办公室、住所等地收受董某某所送现金共计210万元。2013年3月，唐某甲在董某某没有资金需求的情况下，以投资董某某名下小贷公司为名交给董某某50万元，约定以年利率24??复息。后该资金存于董某某处。2017年6月19日，董某某归还唐某甲本金50 万元，另以支付借款利息为名送给唐某甲73.2314 万元。

(二)利用影响力受贿事实

唐某甲胞弟唐某乙2013年2月任某城投公司董事长，2014年4月任某区工作委员会书记，主持该区管委会日常工作。2013年3月，唐某甲通过唐某乙了解到该区一新建项目业主方为唐某乙曾任董事长的某城投公司。次月，经唐某甲提议，某公司法定代表人张某和董某某、陈某某等人随唐某甲前往该区管委会考察项目，唐某乙负责接待。考察期间，张某一行向唐某乙表达了参与该新建项目的意愿。

2013年6月，张某以某公司名义与董某某、陈某某等就该项目建立合伙关系，由张某具体负责与某城投公司对接。由于某公司不具备竞标该项目的资质，张某等人借用其他公司名义参加竞争性谈判。唐某甲明知某公司无资质投标工程项目，仍积极向唐某乙引荐。唐某乙安排下属负贵与张某具体对接，并向其汇报。唐某乙在知晓张某等人不具备承建该项目资质的情况下，允许张某等人借用其他公司资质参加该项目的竞争性谈判；在竞争性谈判参与方低于规定的三家情况下，仍然选定张某等人，向市政府谎报竟争性谈判过程，致市政府批准同意确定张某等人借用的公司中标。该项目合同价款20657.8845万元，于2013年8月开工建设，2016年12月通过竣工验收。

2013年下半年，为感谢唐某甲引荐唐某乙给予的关照，张某承诺给予唐某甲干股。唐某甲认为直接收取违法，遂决定通过入股分红形式谋取利益。2014年年底，在确定该项目能够盈利的情况下，唐某甲出资 50万元“入股”,但张某米将该款计人项目股份及用于项目支出。

2017年项目建设结束后，张某告知唐某甲不按占般比例分红，而是送给唐某甲200万元。唐某甲同意并与张某约定，该200万元与其前期投入的50万元共计250万元暂存张某处，按张某公司对外融资收取利息。

2017年4月至2018年11月，张某分多次交给唐某甲50万元以及送钱款共计200万元。2021年年初，该项目一股东因其他犯罪被查处，唐某甲担心事发遂与张某串通，将收受的200万元作为借款，子2021年4月通过银行转账退还张某80万元，并承诺退休前全部退还。

还查明，张某等般东对案涉工程总投资款1.46亿元(不含唐某甲的50万元)、至案发某城投公司累计支付工程款2.537亿余元，尚欠1904万余元。

法院认为，被告人唐某甲利用担任成都分公司副总经理等职务上的便利，在采购指标分配、款项拨付、提供资金等事项上为他人谋取利益，非法收受他人财物共计490.2314万元，数额特别巨大，其行为构成受贿罪。唐某甲通过其胞弟国家工作人员唐某乙职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物200万元的行为还构成利用影响力受贿罪。唐某甲犯数罪，依法应数罪并罚。唐某甲归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。唐某甲在庭审前认罪认罚且签字具结，庭审中虽有反复但最后陈述阶段认罪认罚，依法可以从宽处罚。唐某甲退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。据此，根据唐某甲犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十八条之一第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第三项、第二款，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十条第一款、第十九条之规定，判决：

一、被告人唐某甲犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币七十万元；

二、对扣押在案的被告人唐某甲受贿所得人民币690.2314万元予以没收，上缴国库。

宣判后，被告人唐某甲未上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。

(一)被告人为请托人谋取利益，向无实际用款需求的请托人借贷而收取利息的行为是否构成受贿罪?

(二)被告人利用其他国家工作人员的行为，为请托人谋取不正当利益，但有实际出资后获得利益，是否构成利用影响力受贿罪及其犯罪金额如何计算?

(一)被告人向无实际用款需求的请托人董某某借贷而收取利息行为构成受贿罪

正当、合法的借款行为与受贿有本质区别，但实践中以借款形式实施的受贿往往亦表现为有借条等借款手续以及款项流动，仅从形式上很难准确判断行为性质。如何判定案涉借款是民事合同关系还是受贿犯罪事实?2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对此提出相应合理的参考，即对于双方究竟是正常的民间借贷还是权钱交易性质受贿应根据有无正当、合理的借款事由，款项的去向，双方平时关系如何、有无经济往来，出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益等进行综合判断。本案中，我们认为，唐某甲的行为构成受贿罪，理由如下：

其一，唐某甲利用职务上的便利为董某某谋取利益。从本案来看，唐某甲在董某某公司业务开展过程中利用其职务上的便利多次向董某某提供帮助，双方存在长期的利益输送。

其二，董某某及其公司无正当、合理的借款事由。法院查明，无论是董某某开设的小贷公司还是其所有的其他公司当时并无资金需求，系唐某甲主动提出出借50万元。况且，董某某公司生产经营时资金用量少则几百万元，多则数千万元，唐某甲交给董某某的50万元在董某某公司的资金池中无足轻重。

其三，董某某及其公司未实际使用借款。唐某甲虽称借款用于董某某开办小贷公司，但借款并未投入小贷公司，董某某亦未作其他使用。董某某承认支付73万余元“利息”的目的是假借“借款”名义送给唐某甲钱财。唐某甲虽辩解73万余元系“借款”给董某某收取的利息，但也认可董某某同意接受唐某甲“借款”的条件是基于唐某甲的职务身份，董某某想通过“借款获利”的方式回报唐某甲的帮助。因此，尽管双方有出具“借条”的行为，实质却是掩饰隐形受贿的手段。

(二)唐某甲是否构成利用影响力受贿罪及其金额计算

刑法第三百八十八条之一规定，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，构成利用影响力受贿罪。据此，本案焦点有三：一是唐某甲通过近亲属职务上的行为为请托人所谋取的是否不正当利益；二是人股获利行为是否系收受请托人财物；三是利用影响力受贿的金额。

1.唐某甲通过胞弟职务上的行为帮助张某所获得的是不正当利益

唐某甲介绍时任某区工作委员会书记等职的胞弟关照张某，由后者利用职务上的行为让不具备条件的张某等人挂靠的公司参选，在竞争性谈判参与方低于规定的三家情况下选定该公司，并向市政府谎报竞争性谈判过程，致市政府批准同意确定该公司中标，张某等人获得工程建设项目，唐某甲系利用作为胞弟的其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益。

2.唐某甲的行为属于非法收受张某财物

被告人获利究竟属于入股分红的合法所得还是隐形收受财物需要综合分析。根据2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”,或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。虽然该规定针对普通受贿罪，但从刑法解释论角度，对利用影响力受贿犯罪构成中“收受他人财物”具有直接参考价值，即投资回报也需要判断收益的性质，以及是否明显高出出资应得收益等因素。我们认为，本案是一种隐秘的行贿受贿手段。理由如下：

一是唐某甲投入资金不是平等主体的民事行为。本案中，唐某甲通过其弟的职务帮助张某获得利益，其后的“入股”是在项目已经开工且测算有赢利、投资无风险情况下，交付款项给张某，即张某等股东在项目股份已由5名股东分配完毕并各自按照比例筹集投标保证金后，张某等人提出给唐某甲干股，按照项目利润给其分红时，唐某甲认为直接收取干股违法，于是采取“人股”50万元形式分红获利。

二是唐某甲获取收益远大于股东入股分成。经查，张某等股东总投资款1.46亿元(不含唐某甲的50万元),至案发某城投公司已累计支付张某等工程款2.537亿元，尚欠1904万余元。唐某甲“人股”50万元后获得200万元的分红，远远超过张某等人投资收益。

3. 唐某甲利用影响力受贿金额计算标准

虽唐某甲人股获利行为构成利用影响力受贿，但也不能简单将获得分红均计入受贿金额，需要结合行为人是否实质入股进行评价。如果确已人股需要扣除应得分红，相反，假借人股之名获得回报则应全部视为受贿金额。经查，唐某甲资金虽注入但未占项目合伙股份，“入股”资金未计人项目资金、未用于项目开支，唐某甲也未参与经营，与张某也没有风险共担等共同投资所应具备的约定，故不能认定为真实投资入股，面应将其所得均视为利益交换所得。即唐某甲以投资人股分红为名，利用其胞弟国家工作人员唐某乙职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物200万元均应计入受贿金额。