随着企业知识产权意识的加强，“专利”一词越来越多的出现在人们的视线之中，但目前社会公众对专利的认识还存在种种误区。本文对专利实务中常见的八个方面进行系统梳理，以期对企业的专利实务有所裨益。

一、什么是专利？

本文所指的专利是“专利权”的简称，是发明人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权，是知识产权的一种。我国《专利法》将专利分为三种类型：发明、实用新型和外观设计。

发明，是指对产品、方法或者其改进所提供的的新的技术方案；发明专利是专利中最具新颖性和创造性的专利，包括产品发明和方法发明两大类型。

实用新型，是指对产品的形状、构建或者其结合所提出的适用于实用的新的技术方案；实用新型专利仅包括产品不包括方法，其创造性相较于发明专利要求较低。

外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计；外观设计也称为“工业品外观设计”或“工业设计”，其以产品为依托，以是视觉美感为目的，同时要求必须适合于工业应用。

我们平时常讲的“发明”，其实对应于《专利法》中的“发明创造”，不能与专利权中的“发明”划等号。当我们完成一件“发明”（发明创造）后申请哪种专利权，则要根据具体发明创造的内容，选择申请上述三种专利权中的一种。

二、能够授予专利权的发明创造需要具备哪些实质条件？

企业或公民完成发明创造后并不能像文学创作那样自动获得保护，必须向国家知识产权局提出专利申请，由国家知识产权局对发明创造是否符合授予专利权的条件进行审查，最终做出是否授予专利权的决定。

根据《专利法》第二十二条、二十三条的规定，授予专利权的发明或者实用新型应该具备新颖性、创造性和实用性；授予专利权的外观设计应该不属于现有设计，也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。只有满足上述条件发明创造才有可能被授予相应的专利权。

1、新颖性

所谓新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。新颖性是授予发明或实用新型专利的条件之一，其核心在于“新”。

根据上述定义我们可以看出，评价一个发明或者实用新型是否具有新颖性需要从两个方面考虑：（1）该发明或者实用新型是否属于“现有技术”；（2）是否有任何位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中（即“抵触申请”）。

我国专利法中的“现有技术”可以简单理解为在发明或实用新型专利申请日（有优先权的指优先权日）之前，在全世界范围内已经公开的可以被社会公众所知悉的全部技术和知识的总和。因此，能够评价新颖性的现有技术有两个标准：（1）时间上必须在专利申请日之前，不能以专利申请日之后公开的技术和知识作为现有技术来否认该专利申请的新颖性；（2）地域上包括全世界范围内公开的技术和知识，只要在世界范围内任何一个国家公开的技术和知识都可以用于评价专利是否具有新颖性。经常有人会问一项技术在国外已经应用，但国内目前没人知道，我可以不可以把这个技术在中国申请专利？很显然，答案是不能，因为该技术已不具有新颖性。

除现有技术外，抵触申请亦能评价新颖性。所谓抵触申请，简单的说，就是在专利申请日之前，已经有单位或个人（包括申请人本人）以同样的发明创造向国家知识产权提出了专利申请，只不过在先提出专利申请的技术方案尚未向社会公众公开，该技术方案尚不属于现有技术。一项发明创造只能授予一项专利权，且授予最先申请的申请人，为了避免重复授权，国家知识产权局应在新颖性审查时检索是否存在损害其新颖性的抵触申请，一旦发现有抵触申请的情形，该专利即不具有新颖性。

不丧失新颖性的例外情形：根据《专利法》第二十二条的规定，申请专利的发明创造如果在申请日前已经被公开，那么该专利申请就失去新颖性，不能获得专利权。但许多国家专利法同时规定，在申请日前的一定期限内，发明创造在某些特定情况下公开的，可以不丧失新颖性。我国专利法二十四条就规定了丧失新颖性的例外情形，即申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

2、创造性

所谓创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。创造性是授予专利权的条件之一，是对发明创造在具备新颖性的基础上提出的更进一步的要求。

根据创造性的定义可以看出，发明专利的创造性要求为“突出的”实质性特点和“显著”的进步，而实用新型专利的创造性要求为实质性特点和进步。显然，发明专利的创造性要求高于实用新型专利的创造性要求，这也解释了为什么实用新型专利的数量要多于发明专利的数量。

创造性的判断是一个复杂专业的过程，而且具有相当的主观性。为了尽可能避免审查过程中因审查员自身专业水平和价值判断的不同而导致审查标准不统一，在审查时引入了一个假想的人--“所属技术领域的技术人员”，以该假想的人的认知水平来评价专利申请的创造性。

“所属技术领域的技术人员”应该是知晓专利申请日（有优先权的指优先权日，下同）之前本领域的普通技术常识；能够获知申请日以前的本领域所有的现有技术；具有应用常规实验的手段和能力；根据解决问题的需要，可以获知相关领域的技术常识、现有技术和常规实验的手段和能力；但他不具有创造力，不能主动对现有技术进行改进和创新。

突出的实质性特点就是在所属技术领域的技术人员的认知水平上进行判断的。所谓突出的实质性特点指专利申请的技术方案相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的，是所属技术领域的技术人员不能在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或有限的实验而得到的。否则该专利申请即不具备突出的实质性特点。

显著的进步，是指发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果。相对于“突出的实质性特点”，“显著的进步”比较容易判断和满足标准。授予专利权的发明创造必须是对相比现有技术有所提高的技术，那些相比于现有技术没有提高甚至倒退的发明创造是不能被授予专利权的。

3、实用性

所谓实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

实用性要求授予专利权的发明或实用新型不能是纯粹的构思，其必须能够在工业生产中加工制造出来，或者该方法发明专利能够实际实施，能够在社会实践中得到应用，否则该发明或者实用新型专利即不具有实用性而不能获得专利授权。实用性的审查相对于新颖性和创造性简单，审查程序中一般也先行审查实用性，而后进行新颖性和创造性的审查。

特别提示，产品的良品率或成品率不能用于评价实用性。

三、哪些发明创造不能被授予专利权？

并不是所有满足新颖性、创造性和实用性的发明创造都可以作为专利授权的对象予以法律保护，《专利法》第五条和第二十五条对不予保护的对象进行了规定。

《专利法》第五条规定：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

《专利法》第二十五条 对下列各项，不授予专利权：（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种；
（五）用原子核变换方法获得的物质；（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

四、专利的保护期限有多久？

专利权的保护是法律赋予专利权人一定期限内依法享有的独占实施权，法律赋予其一定的保护期限，过期之后该专利即落入公众领域，这样即维护了专利权人的利益，又使全社会能够受益于科技进步。

根据我国《专利法》四十二条的规定，发明专利权的保护期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限为十年，均自申请日起算。

经常有人误以为专利的保护期限从授权公告之日起计算，因此特别提示专利的保护期限自申请日（有优先权的指优先权日）起计算。

五、如何判定专利侵权与否？

首先阐明一个误区，一个产品是否侵犯另一个产品的专利权不是简单的将两个产品进行对比。专利保护的是记载于专利文件中的技术方案，而非实际的产品。

根据《专利法》第五十九条的规定，发明和实用新型专利权的保护范围是记载于专利文件的权利要求书中的技术方案，以权利要求书的记载为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容；外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。因此，在判定一个产品是否侵犯了专利权时，要以专利文件与涉嫌侵权的产品进行比对，具体的以发明/实用新型专利的权利要求书，外观设计专利图片或照片与涉嫌侵权产品的技术特征或外观进行比对。

在专利侵权的判定上应遵循以下五大原则：1、全面覆盖原则2、等同原则3、禁止反悔原则4、捐献原则5、特意排除原则。

1、全面覆盖原则

全面覆盖原则指如果被控侵权产品的技术特征包含了具体的专利权利要求中记载的全部必要技术特征，则被控侵权产品落入专利权的保护范围，构成侵权。

举例：一个专利的权利要求为：权利要求1：一种产品，其特征在于包括技术特征A、B和C。

只有被控侵权产品的技术特征包括全部的A、B和C时，被控侵权产品才会被判定为侵权。反之，被控侵权产品的技术特征缺少A、B、C中的任一项时，都不会被认定为侵权。

2、等同原则

等同原则简单的说就是被控侵权产品的技术特征与专利权利要求中记载的全部必要技术特征相比，表面上看有一个或几个不同的技术特征，但实质上这些不同的技术特征属于同等置换（看似不同，但实质相同），此时应认定被控侵权产品落入专利权的保护范围，构成侵权。等同原则是对权利要求字面意思的扩大解释。

举例：一个专利的权利要求为：权利要求1：一种产品，其特征在于包括技术特征A、B和C。

被控侵权产品的技术特征包括A、B和C1。

从表面上看，被控侵权产品不包括专利权利要求中的必要技术特征C，无法以全面覆盖原则认定被控侵权产品侵权，但是如果当C和C1属于同等置换时，则可以依据等同原则判定被控侵权产品侵权。

在认定C和C1属于同等置换时，要满足以下条件：（1）C1与C相比，是以基本相同的手段，实现了基本相同的功能，达到了基本相同效果；（2）所属技术领域的技术人员无需经过创造性劳动就能够想到用C1替换C。

全面覆盖原则与等同原则的法律依据：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条 人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技 术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入 专利权的保护范围。

3、禁止反悔原则

禁止反悔原则，是指专利权人如果在专利审批(包括专利申请的审查过程或者专利授权后的无效、异议、再审程序)过程中，为了满足法定授权要求而对权利要求的范围进行了限缩(如限制性的修改、删除或解释)，则在主张专利权时，不得将通过该限缩而放弃的内容纳入专利权的保护范围。

禁止反悔原则是对等同原则的限制，专利权人在审查程序中为了获得授权而通过修改专利申请文件对专利保护范围进行限制和解释的，在授权后就不能随意取消这些限制或解释，不能任意用同等原则来扩大保护范围从而认定被控侵权产品侵权。

禁止反悔原则法律依据：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第6条专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

4、捐献原则

捐献原则，是指如果专利权人在专利说明书中公开了某个实施方案，但在专利申请的审批过程中没有将其纳入或试图将其纳入权利要求的保护范围，则该实施方案被视为捐献给了公众，当专利申请被授权后，专利权人在主张专利权时不得试图通过等同原则等将其重新纳入权利要求的保护范围，同样是对等同原则的合理限制。

简单讲，专利的保护范围以权利要求书为准，记载在说明书中的技术方案但没有记载在权利要求书中的方案不受法律保护。

捐献原则法律依据：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条 对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

六、什么是专利侵权行为？

专利侵权行为是指在专利保护期内，未经专利权人许可，实施其专利或假冒他人专利的侵权行为。假冒他人专利顾名思义，就是指未经专利权人许可，擅自使用其专利标记的行为。以下仅对实施他人专利的行为进行介绍。

根据《专利法》第十一条的规定，实施他人专利的行为包括：（1）对于发明和使用新型专利，包括以生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；（2）对于外观设计专利，包括为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

需要提醒注意的是，为生产经营目的而使用外观设计专利产品的行为不构成侵权，这与发明和实用新型专利有很大不同。但实务中，一种行为究竟是“使用”还是“销售”或者“制造”，有时会难以区分。

专利侵权的例外情形：《专利法》第六十九条的规定了五种特定行为不视为侵犯专利权。

七、专利侵权赔偿多少？

根据《专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

侵权实务中，专利权人因被侵权所受到的损失、侵权人获得的利益以及专利许可费往往难以确定，法院较多的采用法定赔偿（一万元以上一百万元以）确定赔偿数额。随着国家知识产权保护力度的加强，相信法定赔偿数额的上限将会有所提高。

八、什么是专利无效宣告？

专利审查过程中，无论审查员如何谨慎仔细，实际都不能完全避免检索不充分或在进行新颖性、创造性判断时由于技术的局限性发生判断失误的问题，必然存在错误授权的情况。尤其是实用新型专利不需经过实质审查即可授予专利权，导致存在相当数量的实用新型专利不具有新颖性和创造性却被授予专利权。为了弥补上述缺陷，专利法规定了无效宣告程序。

专利权经国务院专利行政部门授予并公告后，任何单位和个人认为该专利权不符合《中华人民共和国专利法》及其实施细则的规定，自公告之日起可以请求国务院专利复审委员会宣告该公告的专利无效。被宣告无效的专利权视为自始无效，专利侵权诉讼中的被告常常通过专利无效宣告程序从根本上来解决侵权风险。

根据《专利法实施细则》第六十五条的规定，无效宣告的理由包括：（1）不符合专利法第二条关于发明、实用新型、外观设计的定义；（2）违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的；（3）重复授权的；（4）不属于专利权的保护范围，违反专利法第二十五规定的；（5）发明或者实用新型专利在国内完成，未经国家知识产权局保密审查而向国外申请的；（6）授予专利权的发明或者实用新型不具备新颖性、创造性和实用性的；（7）外观设计专利属于现有设计；（8）发明或实用新型专利的说明书公开不充分；（9）权利要求书没有以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围；（10）外观设计专利有关图片或者照片没有清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计；（11）对专利申请文件的修改超出原始申请文件记载的范围；（12）独立权利要求没有从整体上反映发明专利或实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征；（13）分案申请的文件超出原申请记载的范围。