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我国刑法第二百一十三条将假冒注册商标罪的客观行为设置为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”。如何理解这里的“相同”，成为司法实践中认定该罪的一个基本问题。 关于“相同”的含义，理论上历来存在两种不同的见解：一种观点认为

　　我国刑法第二百一十三条将假冒注册商标罪的客观行为设置为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”。如何理解这里的“相同”，成为司法实践中认定该罪的一个基本问题。

　　关于“相同”的含义，理论上历来存在两种不同的见解：一种观点认为，“相同”是指两个商标的内容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商标，则假冒商标和注册商标的文字完全相同;假冒的图形商标和注册商标的图形完全一样;假冒组合商标的和注册商标的文字和图形的结合体完全相同。 [1]这种观点可以称为狭义说。第二种观点为广义说，认为“相同”除了指两个商标完全相同之外，还包括“基本相同”的情形;“基本相同”介于“完全相同”和“近似”之间。界定“基本相同”的标准是“足以造成误认”。所以说，“基本相同”既不像相同的两个商标之间那样在内容和外形上完全一致，也不像“近似”的商标之间比较而言视觉上存在较明显差异。有论者还提出了“足以造成误认”的五条标准：(1)以普通消费者的知识经验为标准;(2)以普通消费者的普通注意为标准;(3)以隔离观察为标准;(4)以整体观察为标准;(5)以商标主要部分观察为标准。 [2]

　　如何界定“相同”的含义和范围、如何区别“相同”和“近似”，事实上一直是棘手的难题。国家工商行政管理局1999年12月颁布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》(以下简称《意见》)第五条规定：相同商标是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别。人民法院于2002年10月发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”为解决刑事司法实践难题，人民法院、人民检察院2004年11月通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《知识产权犯罪解释》)第八条规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”上述《意见》和《知识产权犯罪解释》基本上采取了广义说的立场，但是有关理论上的争论和实践中的技术性问题并未得到有效的解决。笔者下面从解释论的角度对“相同”的含义进行分析。未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的情节严重，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：...

　　未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;

(二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;

(三)其他情节严重的情形。

　　具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;

(二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;

(三)其他情节特别严重的情形。

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