钟兴刚律师团队
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本期分享的案例是行为人利用计算机漏洞非法获取游戏币的盗窃案。行为人利用机器漏洞实施的侵财类案件，区分盗窃还是诈骗的快捷进路是将机器“智能化”，赋予机器人类独有的“意思表示”功能，进而通过判断机器真实“意思表示”与非真实“意思表示”，结合犯罪行为造成的实际损失，准确定性。
当行为人利用计算机系统漏洞向机器发送指令，机器最终作出的输出结果是机器自身作出的真实“意思表示”，行为人的行为造成机器背后的人遭受经济损失的，则行为人的行为可构成盗窃罪。因客观原因实际损失无法查清的，可以行为人销赃数额认定盗窃数额。以案例剖析机器介入型侵财类犯罪，对于实务中此类案件的法律适用、罪名及犯罪数额认定具有一定的参考意义。
裁判要点
行为人利用计算机漏洞实施的侵财类案件，可以通过赋予机器“意思表示”功能进而判断机器真实“意思表示”，结合犯罪行为造成的实际损失，准确区分具体犯罪类型。当行为人利用机器自身出现的瑕疵或者错误，采取技术手段触发机器的财物交付机制，导致财物被交付的，此时机器交付财物的“意思表示”不符合机器管理、使用者的期待，机器背后的人并未有处分财物的意思，机器因漏洞而交付财物，并不代表财物被处分，该行为应当定性为盗窃。
关键词
机器漏洞 / 游戏币 / 盗窃 / 销赃数额
2019年4月26日起，被告人朱某发现某游戏“开城奖励”模块存在程序漏洞，即缺乏重复请求判断机制，于是他将可刷取上述游戏中金币的信息告知其他游戏玩家。随后，部分游戏玩家与朱某取得联系，约定由朱某登录游戏玩家的游戏账号为上述玩家“代刷”游戏金币，“代刷”完成后游戏玩家根据账号新增的金币数量向朱某支付费用。
经查，朱某先后登录多个游戏账号，使用抓包发包软件抓取游戏“开城奖励”任务完成的数据包后，重复向游戏服务器发送上述数据包。通过上述方式，朱某为多名游戏玩家刷取游戏“开城奖励”任务金币，违法所得达27万余元。
2020年1月2日，朱某被抓获，朱某到案后供述上述犯罪事实。案发后，朱某家属代为向公司退赔30万元并取得谅解。
公诉机关认为，朱某的行为应当以非法获取计算机信息系统数据罪追究其刑事责任。朱某系坦白，可以从轻处罚。
被告人朱某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。辩护人认为，朱某系游戏爱好者，无意中发现游戏漏洞而编写脚本，未侵入、破坏计算机信息系统，本案不宜认定为财产犯罪。
案件主要争议焦点有两点：争议焦点一是行为人利用机器漏洞非法获取游戏币的行为如何定性。争议焦点二是在被害单位实际损失无法查明情况下，如何认定犯罪数额。
以虚拟财产为犯罪对象的侵财类犯罪，区分构成盗窃罪、诈骗罪的传统思路主要从被害人是否有处分财物的意思、获得财物的主要作案手段是窃取还是骗取等着手。
当有计算机介入时，可赋予机器“意思表示”功能，进而从机器的“意思表示”出发，主要考察机器的真实“意思表示”与非真实“意思表示”，结合行为人的违法行为造成的经济损失，确定构成盗窃罪还是诈骗罪。
一、机器介入型犯罪定性关键是判断机器的“意思表示”
行为人以虚拟财产为犯罪对象，利用计算机实施的犯罪，称之为机器介入型犯罪。有机器介入的侵财类犯罪可从以下方面分析：
1.行为人非法获取游戏币行为属于侵财类犯罪惩治范畴
游戏币属于虚拟财产，可以成为侵财类案件犯罪对象，已是刑事司法实务部门和刑法学界形成的共识。行为人利用机器漏洞非法获取游戏币牟利，侵害的是游戏运营商的所有权，即运营商占有、使用、收益、处分游戏币的权利，其行为属于侵财类犯罪惩治范畴。
2.机器介入型犯罪区分为机器故障型和规则缺陷型漏洞犯罪
在有机器介入的盗窃或诈骗案件中，判断盗窃或者诈骗的关键是判断被害人的财物处分意思。当行为人利用计算机设备进行盗窃或者诈骗，往往利用了机器的规则漏洞，软件程序只是机器背后的人设定规则的具体体现。但是，“规则漏洞”一词，既可以理解为机器不可预料的漏洞被人利用，也可理解为规则本身有破绽而被人利用。为避免因“规则漏洞”的表述产生歧义，有必要进一步对两种规则漏洞予以厘清。
第一种规则漏洞，机器本身存在瑕疵或者错误，行为人利用该漏洞，采取技术手段触发机器预先设定的财物交付机制，导致财物被交付，致使机器背后的人遭受经济损失的，可称之为利用“机器故障型”漏洞犯罪。
第二种规则漏洞，机器背后的人在设置财物交付规则时因考虑不周而存在漏洞，被行为人利用，误导机器错误交付财物，致使机器背后的人遭受经济损失，可称之为利用“规则缺陷型”漏洞犯罪。
利用“机器故障型”漏洞犯罪，机器背后的人其真实意思并不希望交付财物，行为人利用了机器本身的瑕疵或错误，在行为人违背被害人意愿的情况下取得财物，应认定盗窃罪。
利用“规则缺陷型”漏洞犯罪则是被害人愿意交付财物，只是其对交付对象、交付内容产生错误认识，行为人利用了被害人的错误认识取得财物，应认定诈骗罪。
3.赋予机器“意思表示”功能为机器介入型犯罪定性提供快捷进路
基于非法目的利用计算机漏洞实施的侵财类案件，区分盗窃、诈骗的快捷进路是将机器“智能化”，赋予其人类独有的“意思表示”功能。
行为人利用计算机系统漏洞向机器发送指令，机器对该指令进行反馈，如果机器最终作出的输出结果是机器自身作出的真实“意思表示”，行为人的行为造成机器背后的人遭受经济损失的，则行为人的行为可构成盗窃罪；如果机器最终作出的输出结果不是机器自身作出的真实“意思表示”，而是受欺骗作出的非真实“意思表示”，行为人的行为造成机器背后的人遭受经济损失的，则行为人的行为可以构成诈骗罪。
二、利用机器漏洞非法获取游戏币牟利的行为构成盗窃罪
1.机器的“意思表示”并不希望交付游戏币
按照前文分析的快捷进路，被告人朱某重复发送游戏任务完成的数据指令，属于利用“机器故障型”漏洞犯罪。机器据此连续奖励游戏币，系机器真实“意思表示”，但因机器缺乏重复请求判断机制，机器背后的人并未有处分财物的意思。朱某正是利用该漏洞非法获取游戏币牟利，使游戏运营商遭受损失，其行为构成盗窃罪，不构成诈骗罪。
2.非法获取游戏数据行为与利用机器漏洞非法获取游戏币牟利行为系牵连关系
被告人朱某使用抓包发包软件抓取游戏“开城奖励”任务完成的数据包，非法获取计算机信息系统中数据的行为，同时触犯非法获取计算机信息系统数据罪。其非法获取计算机信息系统中数据的行为系手段行为，而朱某利用游戏漏洞非法获取游戏金币并销赃的行为系目的（结果）行为，二者系牵连关系，根据刑法牵连犯处断原理，应当以处罚较重的盗窃罪定罪处罚。
三、在实际损失无法查明情况下以销赃数额认定盗窃数额
盗窃罪是数额犯，如何认定盗窃数额也是本案的争议焦点。根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），盗窃数额一般以被害人遭受的实际损失为认定标准。然而，当被害人实际损失无法查明的情况下，《解释》也制定了以非法获利作为盗窃金额的认定标准，作为盗窃数额认定的顺位补充。如《解释》第四条第一款第五项规定，盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。
本案中，囿于计算机犯罪取证难、被害单位证据保存意识不强等原因，导致游戏运营商遭受的实际损失无法认定，因此以销赃数额标准认定，将朱某销赃获利27万余元作为本案盗窃数额。
文章来源：上海高院
法条链接：
《刑法》第二百六十四条
【盗窃罪】 盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
律师提示：
【1】盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
【2】盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：
（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；
（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；
（三）组织、控制未成年人盗窃的；
（四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；
（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；
（六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；
（七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；
（八）因盗窃造成严重后果的。
法官说法：
【1】盗窃罪是数额犯，如何认定盗窃数额也是本案的争议焦点。根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），盗窃数额一般以被害人遭受的实际损失为认定标准。然而，当被害人实际损失无法查明的情况下，《解释》也制定了以非法获利作为盗窃金额的认定标准，作为盗窃数额认定的顺位补充。如《解释》第四条第一款第五项规定，盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。
【2】本案中，囿于计算机犯罪取证难、被害单位证据保存意识不强等原因，导致游戏运营商遭受的实际损失无法认定，因此以销赃数额标准认定，将朱某销赃获利27万余元作为本案盗窃数额。
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