作者：周杨，北京盈科（贵阳）律师事务所专职律师     

        我国自90年代起，企业发生兼并重组的事情时有发生，特别是民营企业兼并国有企业的情形，也就是俗称的企业改制。企业改制过程繁复，法律问题众多，但本文不讨论企业改制过程中遇到的法律问题，而是讨论在企业改制完成后，被兼并企业的工商登记未注销的情况下，债权债务如何承担的问题？

通常情况下的企业兼并（包括吸收兼并和新设兼并），由兼并后存续的主体来承继债权债务。根据《公司法》第一百七十条，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或新设立的公司承继。因此，当公司之间兼并协议签订生效，注销被兼并企业或新注册企业后，债权债务的承担问题清晰明了。

民营企业兼并国有企业的情况稍有不同，《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十条规定，企业兼并协议自当事人签字盖章之日起生效。需经政府主管部门批准的，兼并协议自批准之日起生效；未经批准的，企业兼并协议不生效。民营企业收购国有企业时的兼并协议是需要行政审批的。同时该法第三十一条规定，企业兼并后的债务，由兼并后存续的主体承担。

在“国退民进”的潮流中，存各种原因的历史遗留问题，有时候会导致被吸收兼并的企业应当办理工商注销而未办理的情况。在司法审判实践中，因被兼并企业从工商登记上看仍然是合法存续的，有独立法人资格的主体，那么当该类企业面临诉讼时，应当独立承担责任享有权利，还是由实施兼并的企业来承担责任享有权利呢？

1.当被兼并企业被诉承担债务时

案例：（2007）民二终字第156号，重庆索特（集团）有限责任公司与忠县国营盐厂借款合同纠纷上诉案

重庆市忠县国营盐厂曾向忠县农村信用合作联社借款本金1120万元，后因盐厂无法按期偿还贷款引发诉讼。1998年，索特集团与盐厂签订《兼并合同书》，对盐厂进行了兼并，该兼并经重庆市相关行政部门批准。索特集团在签订兼并协议后，实际接收和使用了忠县盐厂的主要资产，另对盐厂的劳动、人事、党务也进行了全面管理。最高人民法院审理认为，重庆索特集团与忠县盐厂已经实际履行了兼并合同的主要义务，索特集团已经以“承债式”整体兼并盐厂，虽因兼并没有完全完成，忠县盐厂尚未按照协议约定办理工商注销，忠县盐厂与重庆索特形式上为不同法人主体，但究其实质，其实为同一民事主体，故重庆索特应对本案债务承担连带清偿责任。

2.兼并企业是否可以跨过工商登记层面直接对外主张权利？

在司法实践中，也存在因被兼并企业没有办理工商注销登记，导致实施兼并的企业在对外行使原由被兼并企业享有的权利时存在问题引发诉讼。笔者就办理过类似案件。2006年，H房开公司承债式收购了原国有的J厂，经贵阳市相关行政机关批准收购，H公司已完成对J厂的兼并，但因历史原因J厂至今未办理工商注销登记。2013年在H房开公司以J厂名义与Q货运公司签订了《仓库租赁合同》（加盖J厂公章），后因租赁合同纠纷H房开公司将Q货运公司诉至法院，要求确认合同解除并支付租金。一审H房开公司的诉请得到支持，Q货运公司不服提起上诉，上诉的主要理由为合同是Q货运公司是与J厂签订的。经工商查询，J厂至今是存续的独立法人主体，且J厂股东并非H房开公司。Q货运公司认为H房开公司不是合同当事人，H房开公司与J厂签订的《兼并协议》中对于权利义务的承继问题对外不产生效力，H房开不能突破合同相对性向Q货运公司主张合同解除。

 笔者认为，我国现有法律（企业改制司法解释第三十四条）明确规定了对于兼并后未注销的情况下债务承担的问题，但没有明确规定当兼并企业对外主张债权时候的处理方式。但从该解释三十四条的表述来看，法院可以主动告知债权人追加兼并企业，并判决兼并企业承担责任。因此，如果兼并企业仅需要对外承担责任，而不享有对应权利，是明显违背民事法律公平原则的。笔者办理的该案最终由贵阳中院采纳代理意见获得胜诉。

 综上，在企业兼并的过程中，双方的兼并协议是对双方债权债务的整合，即便双方在兼并过程中因某些原因致使被兼并企业没有办理工商注销登记，只要兼并协议的主要约定履行完毕，即可认定双方的民事主体资格归于统一，兼并企业应当对外承担债务，也可对外主张权利。