【裁判要旨】

1、延河信用社未及时办理工商注销登记导致其主体在形式上仍存续的事实，不表明该信用社在整体改制为龙井农商银行后还继续享有原有的民事权利义务。

2、放弃抵押权属于财产权的抛弃，系一种单独民事法律行为，民事法律行为以意思表示为要素，除法律有特别规定外，意思表示???以明示方式作出，故通常应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才产生抵押权抛弃的效力。抵押权虽属从权利，但法律、司法解释没有强制要求混合担保中的债权人行使抵押权须将抵押人与债务人、其他保证人和担保物权人列为共同被告一并起诉，否则即视为放弃抵押权。

3、《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”案涉借款期限于2012年7月28日届满，后经债权人与债务人、五个抵押人签订借款展期协议将案涉借款展期至2013年6月27日，主债权的诉讼时效期间应从借款展期届满之日起算。鉴于本案一审审理期间《中华人民共和国民法总则》开始施行，故本案应适用《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效的规定。

4、对于混合担保中债权人实现债权的顺序，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”依据该条规定，混合担保中债权人实现债权的顺序应为有约定按约定，没有约定时债权人应首先就债务人提供的物的担保实现债权，其他担保义务人对先以债务人提供的物的担保实现债权存在顺位信赖利益。

【裁判文书】 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2017)最高法民终964号

上诉人（一审被告）：延边新合作连锁超市有限公司，住所地吉林省延吉市河南街318-1-1。

法定代表人：张宏刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：安忠泽，吉林延大律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：吉林龙井农村商业银行股份有限公司，住所地吉林省龙井市海兰路333号。

法定代表人：刘胜利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李建华，吉林上维律师事务所律师。

上诉人延边新合作连锁超市有限公司（以下简称新合作公司）因与被上诉人吉林龙井农村商业银行股份有限公司（以下简称龙井农商银行）抵押合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（以下简称吉林高院）（2016）吉民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新合作公司法定代表人张宏刚、委托诉讼代理人安忠泽，被上诉人龙井农商银行委托诉讼代理人李建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新合作公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回龙井农商银行原审诉讼请求或发回重审；2.上诉费用由龙井农商银行承担。事实和理由：（一）一审判决部分查明事实错误。《吉林省农村信用社最高额抵押合同》的抵押人系六家公司，一审认定为五家错误；延吉市延河农村信用合作社（以下简称延河信用社）向新合作??司送达《吉林省农村信用社逾期贷款催收通知书》的时间为2015年5月15日，而非一审查明的2015年5月11日；一审查明中国银行业监督管理委员会吉林监管局（以下简称吉林银监局）于2016年12月5日批准原延河信用社改制变更为龙井农商银行与事实不符。（二）龙井农商银行主体不适格，其不具有本案诉权。案涉贷款合同、抵押合同所涉贷款人、抵押权人及本案一审立案时的主体均为延河信用社，但至本案一审庭审时，原审原告变更为龙井农商银行，虽中国银行业监督管理委员会延边监管分局于2016年12月30日出具的证明函中证明延河信用社所辖信用分社、储蓄所变更为龙井农商银行支行、分理处，但并不包括延河信用社本社，延河信用社尚处于开业状态。另外，如吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书中确定的债权数额以该调解书中所列财产和顺序完全受偿，根据???债权消灭担保物权随之消灭的规定，龙井农商银行则不享有诉权。（三）龙井农商银行未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，该抵押权不受保护，龙井农商银行已丧失胜诉权。案涉借款展期至2013年6月27日，则主债权诉讼时效至2015年6月26日到期，龙井农商银行在此之前从未向新合作公司主张抵押权，其于2016年12月14日向新合作公司主张抵押权，已过主债权诉讼时效期间。即使诉讼时效存在中断，亦应以龙井农商银行2014年10月21日起诉债务人【吉林高院（2014）吉民二初字第13号案件】之日重新起算诉讼时效期间，原审判决以该案民事调解书作出之日即2014年12月16日重新起算主债权诉讼时效期间错误。（四）龙井农商银行于2014年10月起诉案涉债务人及其他担保人时未起诉担保人新合作公司，属于放弃对新合作公司的抵押权。案涉抵押系最高额抵押而非按份抵押，龙井农商银行在吉林高院（2014）吉民二初字第13号案件和本案诉讼标的额均为2.3亿，两案诉讼请求重叠，且该案的诉讼请求中包含了担保物权，吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书亦已经进入执行程序。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十八条第一款的规定，对不可选择起诉的抵押人不予起诉应视为放弃抵押权。新合作公司非吉林高院（2014）吉民二初字第13号案件的当事人，该案所作的民事调解书第五项“龙井农商银行保留对新合作公司起诉的权利”当属无效。（五）龙井农商银行认可以吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书约定的以其他担保人提供的抵押物优先受偿，该调解书的内容是对抵押合同的变更，明确了实现抵押权的顺序。根据《中华人民共和国破产法》第一百零九条、《最高人民??院关于适用<中华人民共和国破产法>若干问题的规定（二）》第三条第二款规定，吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书可依法执行，不存在执行障碍。（六）一审判决直接依据吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书确定的债权数额认定案涉抵押权数额错误，在上述民事调解书全部执行完毕前，龙井农商银行是否享有诉权以及未实现债权的数额均处于不确定的状态。

龙井农商银行辩称，（一）龙井农商银行由延河信用社整体改制而来，延河信用社的债权债务及主体资格一并由龙井农商银行承继，龙井农商银行有权向延河信用社主张债权，龙井农商银行是本案的适格主体。（二）龙井农商银行在案涉主债权诉讼时效期间行使了抵押权，未超过诉讼时效期间。龙井农商银行于2014年10月21日向借款人延边国际贸易大厦有限责任公司（以下简称延边国贸大厦公司）及其他抵押人提起民事诉讼，该案经吉林高院于2014年12月16日作出（2014）吉民二初字第13号民事调解书，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，案涉主债权的诉讼时效从2014年12月16日起重新计算，至2017年12月15日止。（三）龙井农商银行至今尚未实现主债权，亦从未作出放弃对新合作公司行使抵押权的意思表示，龙井农商银行在吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书中明确表示保留对新合作公司的诉权，且于2015年5月11日向新合作公司（原延边新合作国贸连锁超市有限公司）发出《吉林省农村信用社逾期贷款催收通知书》，要求新合作公司承担抵押担保责任。（四）案涉借款合同、抵押合同并未约定抵押权和主债权的行使顺序，现行法律亦未规定抵押权和主债权必须同时行使。吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书仅在于解决龙井农商银行与债务人及其他担保人的权利义务关系，该调解书并未对龙井农商银行与其他抵押人之间的抵押权实现顺序作出特别约定，不影响龙井农商银行对新合作公司所享有的抵押权。（五）吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书已经确认了债务人应承担的债务本息数额，现龙井农商银行的主债权尚未实现，原审判决认定新合作公司在该数额范围内以该公司提供的抵押物承担抵押担保责任正确。

龙井农商银行向一审法院起诉请求:1.新合作公司对龙井农商银行享有的233750084.73元债权承担抵押担保责任；2.龙井农商银行对新合作公司提供的抵押物（详见抵押物清单）享有抵押权；3.案件受理费、保全费、公告费、执行费、差旅费、律师代理费等各项费用由新合作公司负担（一审庭审中，龙井农商银行表示除案件受理费外现未实际???生其他费用）。

一审法院认定事实：2011年7月28日，延河信用社、延边农村合作银行有限公司龙井支行、敦化市农村信用合作联社、珲春市农村信用合作联社、汪清县农村信用合作联社、安图县农村信用合作联社及龙市农村信用合作联社七家金融机构召开社团会议，会议约定：1.以延河信用社为牵头社，以七家金融机构作为成员社为借款人延边国贸大厦公司发放贷款本金2亿元的社团贷款，贷款期间自2011年7月29日至2012年7月28日。2.七家金融机构与借款人延边国贸大厦公司、抵押人延边国贸大厦公司、延边新合作国贸连锁超市有限公司、延边华顺商贸有限公司、延边鑫旺商贸有限公司、延边松香大宗购物中心有限公司、崔贞子签订《农村信用合作社社团贷款合同》。为办理该笔贷款需要，七家金融机构授权牵头社延河信用社与借款人和抵押人签订《吉林省农???信用社借款合同》、《吉林省农村信用社最高额抵押合同》、《借款展期协议书》等相关合同，办理抵押登记手续、展期手续等相关事宜。3.在借款人未按期偿还贷款本金或利息时，延河信用社全权代表七家金融机构向借款人、抵押人、保证人主张权利、提起诉讼及强制执行等全部事宜。

同日，上述七家金融机构签订《授权书》，对上述社团会议达成的约定以授权书的方式对延河信用社作出授权。同日，上述七家金融机构作为贷款人（延河信用社作为牵头社，其他六家金融机构为成员社），与借款人延边国贸大厦公司签订编号为07909030120110720323的《农村信用社社团贷款合同》。合同约定：七家金融机构向延边国贸大厦公司提供总额为人民币2亿元的贷款（其中，延河信用社1500万元，占7.5%；延边农村合作银行有限公司龙井支行6500万元，占32.5%；敦化???农村信用合作联社3000万元，占15%；珲春市农村信用合作联社3000万元，占15%；汪清县农村信用合作联社2000万元，占10%；安图县农村信用合作联社2000万元，占10%；和龙市农村信用合作联社2000万元，占10%）。合同借款期限自2011年7月29日起至2012年7月28日止。借款利率为月息5.466667‰，结息日为每月的20日。如借款人未能按期还款，则逾期还款利率在原利率水平上加收50%。同日，延河信用社与借款人延边国贸大厦公司签订编号为07909030120110720323的《吉林省农村信用社借款合同》，主要内容与上述七家金融机构与延边国贸大厦公司签订《农村信用社社团贷款合同》相同。

同日，延边国贸大厦公司、延边华顺商贸有限公司、延边鑫旺商贸有限公司、延边松香大宗购物中心有限公司、延边新合作国贸连锁超市有限公司五家公司作为抵押人（合同??方）与作为抵押权人的延河信用社（合同乙方）签订编号为07909030120110720323的《吉林省农村信用社最高额抵押合同》，上述五家公司为延河信用社与延边国贸大厦公司在2011年7月29日至2014年7月28日之间发生的借款、利息、违约金及其他费用等承担抵押担保责任，最高额抵押担保责任的最高限额为“贰亿元整及本合同第二条约定的范围及数额”，即“甲方（抵押人）承担的最高额抵押的担保范围包括：主债权（包括全部本金）及利息（包括复利和罚息）、违约金、损害赔偿金、债务人应向乙方（抵押权人）支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费等）和乙方为实现债权与担保权发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、差旅费、律师费等）”。其中，延边新合作国贸连锁超市有限??司的抵押物为该公司所有的三处房产及对应的三块土地使用权，抵押物现均已登记，抵押物具体情况为：房屋：1.权利证书编号为延房权证字第××号，他项权利证书编号为延房他证字第××号；2.权利证书编号为延房权证字第××号，他项权利证书编号为延房他证字第××号；3.权利证书编号为延房权证字第××号，他项权利证书编号为延房他证字第××号。土地使用权：1.权利证书编号为延州国用（2008）第240100205号，他项权利证书编号为延州他项（2011）第20110074；2.权利证书编号为延州国用（2008）第240100204号，他项权利证书编号为延州他项（2011）第20110073；3.权利证书编号为延州国用（2010）第240100023号，他项权利证书编号为延州他项（2011）第20110075号。

2011年8月3日至8月18日，延河信用社、延边农村合作银行有限公司龙井支行、敦化市农村信用合作联社、珲春市???村信用合作联社、汪清县农村信用合作联社、安图县农村信用合作联社、和龙市农村信用合作联社七家金融机构均按与借款人延边国贸大厦公司签订的编号为07909030120110720323的《农村信用社社团贷款合同》的数额，向延边国贸大厦公司实际发放了总额为2亿元的贷款。

2012年7月26日，债权人延河信用社与借款人延边国贸大厦公司及抵押人延边华顺商贸有限公司、延边鑫旺商贸有限公司、延边松香大宗购物中心有限公司、延边新合作国贸连锁超市有限公司分别签订《借款展期协议书》，将本案2亿元的借款期限由原截止到2012年7月28日延展到2013年6月27日。

2014年10月21日，延河信用社作为原告向吉林高院起诉被告延边国贸大厦公司、延边华顺商贸有限公司、延边鑫旺商贸有限公司、延边松香大宗购物中心有限公司、崔贞子、崔贞今及朴长哲，向主债务人???边国贸大厦公司主张2亿元借款本金及相应利息，并向延边国贸大厦公司、延边华顺商贸有限公司、延边鑫旺商贸有限公司、延边松香大宗购物中心有限公司、崔贞子、崔贞今及朴长哲等主张抵押、保证等担保责任。吉林高院于2014年12月16日作出（2014）吉民二初字第13号民事调解书，该调解书已经发生法律效力。调解书主要内容为：一、延边国贸大厦公司于调解书生效后十五日内，偿还延河信用社2011年合同（编号为：07909030120110720323）项下借款本金人民币2亿元及利息33750084.73元（利息计算以2亿元为计算基数，按照借款合同约定的利率，计算至2014年9月20日，双方当事人予以确认），合计人民币233750084.73元。对于以后的利息，自2014年9月21日起计付至实际给付之日止，利息按照借款合同约定的年利率9.84%的标准计算。二、对前项2亿元债务本息，延河信用社有权对《最高额抵押合同》项下办理抵押登记的如下财产主张抵押权，在2亿元债务本息及为实现债权和担保权发生的费用范围内，对下述抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。延边国贸大厦公司所有，位于延吉市××81-5的抵押房屋（房屋产权证号：延房权证字第××号，面积1017.2平方米）；位于延吉市××号的抵押土地使用权（土地使用权证号：延州国用（土）字第20020101号，面积258.14平方米）。延边华顺商贸有限公司所有，位于图们××××号的抵押房屋（房屋产权证号：图们房权证市区字第（公）25201号，面积4467.68平方米）；位于图们××××号的抵押土地使用权（土地使用权证号：延州国用（2010）第240200232号，面积960.63平方米）。延边鑫旺商贸有限公司所有，位于图们××××号的抵押房屋（房屋产权证号：图们房权证市区字第（公）25932号，面积2859.74平方米）；位于图们××××号的抵押土地使用权（土地使用权证号：延州国用（2011）第240200100号，面积593.79平方米）。延边松香大宗购物中心有限公司所有，位于延吉市长白山东路55-24号1003、55号1005的抵押房屋（房屋产权证号：延房权证字第××号，面积1817.16平方米）；位于延吉市长白山东路55-24号1003、55号1005的抵押土地使用权（土地使用权证号：延州国用（2010）第240100101号，面积373.85平方米）；位于延吉市长白山东路55-26号1001、55号1004的抵押房屋（房屋产权证号：延房权证字第××号，面积1685.68平方米）；位于延吉市长白山东路55-26号1001、55号1004的抵押土地使用权（土地使用权证号：延州国用（2010）第240100100号，面积346.79平方米）；位于延吉市长白山东路55号2002号的抵押房屋（房屋产权证号：延房权证字第××号，面积为1824.93平方米）；位于延吉市长白山东路55号2002的抵押土地使用权???土地使用权证号：延州国用（2010）第240100098号，面积375.59平方米）；位于延吉市长白山东路55号2003的抵押房屋（房屋产权证号：延房权证字第××号，面积1696.26平方米）；位于延吉市长白山东路55号2003的抵押土地使用权（土地使用权证号：延州国用（2010）第240100096号，面积349.11平方米）。崔贞子所有，位于延吉市××号3001的抵押房屋（房屋产权证号：延房权证字第××号，面积1905平方米）；位于延吉市××号3001的抵押土地使用权（土地使用权证号：延国用（2010）第010260535A，面积425.79平方米）；位于延吉市××号3004的抵押房屋（房屋产权证号：延房权证字第××号，面积1904.7平方米）；位于延吉市××号3004的抵押土地使用权（土地使用权证号：延国用（2010）第010264514号，面积438.68平方米）。三、崔贞今、朴长哲对延边国贸大厦公司的2亿元债务本息及实现债权的费用承???连带保证责任。四、延边国贸大厦公司、延边华顺商贸有限公司、延边鑫旺商贸有限公司、延边松香大宗购物中心有限公司及崔贞子共同给付延河信用社发生的律师代理费70万元。五、延河信用社保留对新合作公司起诉的权利。

2015年5月11日，延河信用社向新合作公司（原延边新合作国贸连锁超市有限公司）发出编号为2015年00293号《吉林省农村信用社逾期贷款催收通知书》，主要内容为：“根据2011年7月29日07909030120110720323号借款合同约定，延边国贸大厦公司所借款项已于2013年6月27日到期，截至2015年5月11日共有本金贰亿元整及利息，尚未偿还。贵方作为该笔借款的抵押人应继续承担抵押担保责任，无条件履行担保义务。我单位将通过诉讼或其他方式依法清收，以维护我方合法利益。”延河信用社并对该催收行为在吉林省延吉市至诚公证处作了公证。

2015年10月10日，吉林省松原市中级人民法院向延河信用社发出（2015）松执字第65号通知书，告知该院已受理案外人对延边国贸大厦公司的破产申请，因此，中止延河信用社对该案中抵押财产的评估拍卖等执行程序。

另查明，经延边朝鲜族自治州工商行政管理局2013年3月20日核准，原延边新合作国贸连锁超市有限公司的公司名称变更为新合作公司。

2016年12月5日，吉林银监局批准原延河信用社改制变更为龙井农商银行，该行于2016年12月7日办理工商营业执照。

一审法院认为，本案的焦点问题为：1.龙井农商银行（原延河信用社）是否放弃了对新合作公司的抵押权。2.龙井农商银行（原延河信用社）要求行使抵押权是否已超过法定期间。3.本案抵押权的数额是否确定。4.本案抵押权与吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书中抵押权行使??先后顺序问题。

关于延河信用社是否放弃了抵押权的问题。本案中，各方当事人签订的《社团会议决议》、《农村信用社社团贷款合同》、《吉林省农村信用社借款合同》、《吉林省农村信用社最高额抵押合同》、《借款展期协议书》均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效合同，各方当事人应当依约履行。根据上述合同约定，延边国贸大厦公司向延河信用社借款2亿元，原延边新合作国贸连锁超市有限公司对该债务承担最高额抵押担保义务，抵押物为三处房屋及相应土地，抵押物均依法设定抵押登记，符合法律规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条的规定，延河信用社对本判决查明事实中确认已设定抵押登记的抵押物享有抵押权。新合作公司主张，延河信用社在2014??起诉时未向抵押人新合作公司主张抵押权，已经以选择性起诉的方式放弃要求新合作公司承担抵押责任。《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”法律仅规定抵押权是抵押权人的权利，并未强制规定，抵押权的行使必须与主债权同时主张，而不能在之后行使。延河信用社在本案中同时属于债权人和抵押权人，拥有主债权和抵押权两种权利，该两种权利并不冲突，合同中未约定抵押权和主债权行使的顺序，如前所述，法律亦未对此作出限制。因此，延河信用社在2014年起诉债务人时未同时向抵押人新合作公司主张抵押权，不违反法律规定，不??得出其已放弃抵押权的结论，且延河信用社在吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书中已作出不放弃该抵押权的意思表示，因此，新合作公司关于抵押权人已放弃抵押权的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。

关于延河信用社要求行使抵押权是否已超过法定期间。本案借款经延展，借款期至2013年6月27日。延河信用社向延边国贸大厦公司及其他抵押人起诉时间为2014年10月21日，该民事调解书作出时间为2014年12月16日，其后，延河信用社申请执行，因在执行阶段债务人进入破产程序而中止执行。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”延河信用社2014年10月21日向债务人主张权利，主债权诉讼时效中断，吉林高院于2014年12月16日作出民事调解书后，主债权诉讼时效重新计算二年。因此，延河信用社于2016年12月14日起诉新合作公司，要求行使抵押权，尚在主债权诉讼时效期间，新合作公司关于要求对方行使抵押权已超过法定期间的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。

关于本案抵押权的数额是否确定的问题。关于债权数额，经吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书确认，本案中，债务人延边国贸大厦公司欠付延河信用社2011年合同（编号为：07909030120110720323）项下借款本金人民币2亿元及利息33750084.73元（双方当事人确认，33750084.73元利息计算是以2亿元为计算基数，按照借款合同约定的利率，计算至2014年9月20日；2014年9月21日之后利息按照借款合同约定的年利率9.84%的标准计算）。龙井农商银行本案主张233750084.73元债权，该债权数额属于确定数额，符合各方合同约定，并被生效民事调解书所确认，只是在执行阶段因债务人进入破产程序而中止执行，该情形属于《中华人民共和国物权法》第二百零六条规定的“抵押权人的债权确定”情形。至于新合作公司称民事调解书执行情况不确定，因而抵押权债权数额不确定的抗辩主张，该事项属于执行程序中具体操作事项，应在执行程序中解决，并不影响本案抵押权范围。

关于延河信用社本案中的抵押权与案涉民事调解书中抵押权行使的先后顺序问题。新合作公司主张，案涉民事调解书已经明确了对于抵押权和其他担保权的实现顺序，龙井农商银行在尚未按该调解书对所列的担保人充分行使担保权之前，诉请应予驳回。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没??约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该法条仅在于确定物的担保与保证人的实现顺序问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条第二款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”因此，本案应当审查当事人是否具有实现抵押权的特别约定。吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书中的当事人主体不包括本案被告新合作公司，其在于解决债权人与债务人及其他担保人之间的权利义务关系，与新合作公司无涉，即未有对新合作公司与其他抵押人之间的实现顺序的特别约定，故新合作公司的该项抗辩主张不能成立。

综上所述，龙井农商银行诉讼请求应予支持。该院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第二百零二条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：龙井农商银行对吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书主文第一项确定的延边国贸大厦公司的233750084.73元本息给付义务，可以就新合作公司提供的以下抵押物行使抵押权：房屋：1.权利证书编号为延房权证字第××号，他项权利证书编号为延房他证字第××号；2.权利证书编号为延房权证字第××号，他项权利证书编号为延房他证字第××号；3.权利证书编???为延房权证字第××号，他项权利证书编号为延房他证字第××号。土地使用权：1.权利证书编号为延州国用（2008）第240100205号，他项权利证书编号为延州他项（2011）第20110074；2.权利证书编号为延州国用（2008）第240100204号，他项权利证书编号为延州他项（2011）第20110073；3.权利证书编号为延州国用（2010）第240100023号，他项权利证书编号为延州他项（2011）第20110075号。一审案件受理费1210550元，由新合作公司负担。

二审中，新合作公司针对龙井农商银行的诉讼主体资格问题，当庭提交下列新证据：延吉市市场和质量监督管理局于2017年12月7日出具的延河信用社企业信息、组织机构代码及营业执照各一份，拟证明延河信用社企业状态为在营（开业）。

龙井农商银行质证意见：对于延河信用社企业信息和组织机构代码的真实性无异议，但对证明意见有异议，延吉市市场和质量监督管理局不能证明延河信用社的主体资格。营业执照系复印件，无法核实真实性，故对该份证据不予认可。

针对龙井农商银行的诉讼主体资格问题，龙井农商银行庭后提交下列新证据：证据一、龙井农商银行筹建工作小组2016年9月20日向吉林银监局做出的吉龙农商银筹[2016]6号《关于筹建龙井农商银行的请示》。主要内容为，延河信用社由延边农村商业银行股份有限公司投资3500万元，实行全资控股管理，龙井农商银行采取改制的方式设立，共有五名发起人，延边农村商业银行股份有限公司持股16000万股，占总股本的32%，系最大股东。拟将延河信用社进行股份制改造后筹建龙井农商银行；证据二、吉林银监局2016年11月21日向龙井农商银行筹建工作小组做出的吉银监复[2016]351号《吉林银监局关于同意龙井农商银行筹建的批复》。吉林??监局同意批准筹建龙井农商银行；证据三、2016年6月10日延河信用社第四届第二次社员代表大会会议材料-延边农村商业银行股份有限公司第二届董事会第（十九）次会议第（12）号董事会决议以及关于审议通过《延河信用社原债权债务承继的议案》的决议。其内容为决议通过延边农村商业银行股份有限公司作为主发起行和最大股东对延河信用社进行改制组建龙井农商银行，并同意将《关于延河信用社原债权债务承继的议案》提交延河信用社社员代表大会审议，该社于2016年6月10日召开第四届第二次社员代表大会审议通过上述议案；证据四、吉林华烁律师事务所出具的《关于延河信用社第四届第二次社员代表大会的法律意见书》。认为上述社员代表大会的召集和召开、社员代表资格、表决程序及表决结果等相关事宜符合法律、行政法规的规定；证据五、吉林银监局2016年12月5日做出吉银监复[2016]367号《吉林银监局关于同意龙井农商银行开业的批复》；证据六、吉林银监局2016年12月5日出具的吉银监复[2016]368号《吉林银监局关于同意延河信用社所辖信用分社、储蓄所变更为龙井农商银行支行、分理处的批复》；证据七、中国银行业监督管理委员会延边监管分局2016年12月30日出具的《证明函》一份。主要内容为，明确延河信用社改制为龙井农商银行，并由龙井农商银行承继延河信用社所有债权债务。以上七份证据拟证明龙井农商银行由延河信用社整体改制成立，延河信用社原债权债务由龙井农商银行承继。

新合作公司质证意见：以上证据的形成时间均在本案一审立案之前，但龙井农商银行在二审法庭辩论结束后才向法庭提交，故以上证据均不属于新证据，不予质证。

就新合作公司、龙井农商银行提交的上述新证据，本院综合认证如下：确认新合作公司、龙井农商银行二审提交新证据的真实性、合法性和关联性。龙井农商银行二审提交的七份新证据形成一个完整的证据链条，能够证明经吉林银监局批准，原延吉信用社改制变更为龙井农商银行，由龙井农商银行承继延河信用社所有债权债务、延河信用社所辖信用分社和储蓄所变更为龙井农商银行支行、分理处的事实。结合本案一审中龙井农商银行提交的工商营业执照，能够证明龙井农商银行于2016年12月7日办理了工商营业执照，属于已经依法设立的公司法人。新合作公司提交的新证据虽证明延河信用社的法人资格未经注销仍然存续，但延河信用社未办理工商登记注销手续的问题，不足以否定该社改制为龙井农商银行并由龙井农商银行承继其债权债务的客观事实。

针对龙井农商银行行使抵押权是否超过诉讼时效期间的问???，龙井农商银行提交一份新证据：延河信用社债权申报材料回执单一份。拟证明在案涉债务人延边国贸大厦公司破产后，延河信用社于2015年11月23日向该公司破产管理人申报过债权，龙井农商银行向新合作公司主张抵押权未超过诉讼时效期间。

新合作公司质证意见：对该份证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，该份证据不涉及诉讼时效的问题。

本院认证意见：确认该份证据的真实性、合法性和关联性，该证据证明延河信用社通过向债务人的破产管理人申报债权的方式主张债权的事实。

综合上述新证据，本院二审查明以下事实：2016年11月21日，吉林银监局向龙井农商银行筹建工作小组做出吉银监复[2016]351号《吉林银监局关于同意龙井农商银行筹建的批复》，批准同意筹建龙井农商银行。2016年12月5日，吉林银监局出具吉银监复[2016]368号《吉林银监局关于同意延河信用社所辖信用分社、储蓄所变更为龙井农商银行支行、分理处的批复》，同意龙井农商银行开业及同意延河信用社所辖信用分社、储蓄所变更为龙井农商银行支行、分理处。2016年12月7日，龙井农商银行办理了工商营业执照。2016年12月30日，银监会延边监管分局出具《证明函》一份，明确延河信用社改制为龙井农商银行，并由龙井农商银行承继延河信用社所有债权债务。一审判决认定2016年12月5日吉林银监局批准原延河信用社改制变更为龙井农商银行，时间有误，本院予以纠正。

另查明，延河信用社于2015年5月11日做出编号为2015年00293号《吉林省农村信用社逾期贷款催收通知书》，并于2015年5月15日通过公证送达的方式向新合作公司（原延边新合作国贸连锁超市有限公司）送达。一审判决认定延河信用社向新合作公司发出上述??收通知书的时间为2015年5月11日有误，本院予以纠正。

本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。

本院认为，综合本案各方当事人的诉辩情况，经征得各方当事人的同意，本案争议焦点为：一、龙井农商银行的原告主体是否适格；二、龙井农商银行是否放弃了对新合作公司的抵押权；三、龙井农商银行行使抵押权是否超过法定期间；四、新合作公司抵押担保的债权是否确定以及龙井龙商银行实现抵押权的顺序如何确定。

一、关于龙井农商银行的原告主体是否适格的问题

案涉编号为07909030120110720323的《吉林省农村信用社借款合同》及相同编号的《吉林省农村信用社最高额抵押合同》的债权人及抵押权人为延河信用社。本案原由延河信用社提起诉讼，一审审理中原告由延河信用社变更为龙井农商银行。根据一审及本院二审查???的事实，能够认定延河信用社经吉林银监局批准、通过增资扩股的方式整体改制为龙井农商银行的事实，龙井农商银行已于2016年12月7日依法领取工商营业执照，在本案起诉前即已具备企业法人主体资格。银监会延边监管分局出具的《证明函》亦证明银行监管部门已对原延河信用社的债权债务作出了处理，即由龙井农商银行承继延河信用社所有的债权债务。据此，应认定龙井农商银行为延河信用社改制后的承继主体，延河信用社基于案涉借款合同和最高额抵押合同所享有的债权和抵押权应由龙井农商银行承继。延河信用社未及时办理工商注销登记导致其主体在形式上仍存续的事实，不表明该信用社在整体改制为龙井农商银行后还继续享有原有的民事权利义务。因此，龙井农商银行作为延河信用社债权债务的承继主体，属于与本案有直接利害关系的法人，依据《中华???民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，龙井农商银行替代延河信用社作为本案原告参加诉讼，主体适格，该行依法享有诉权。至于龙井农商银行的案涉借款债权能否基于吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书获得清偿从而消灭主债权、抵押权随之消灭的问题，属于抵押权实现的顺位问题，系案件实体审理问题，不属于起诉受理条件，新合作公司以此否定龙井农商银行的诉权缺乏法律依据。因此，新合作公司关于龙井农商银行没有本案诉权的上诉主张不成立，本院不予支持。

二、关于龙井农商银行是否放弃了对新合作公司的抵押权的问题

放弃抵押权属于财产权的抛弃，系一种单独民事法律行为，民事法律行为以意思表示为要素，除法律有特别规定外，意思表示???以明示方式作出，故通常应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才产生抵押权抛弃的效力。同时，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第三款关于“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保”的规定，债权人怠于行使抵押权的不作为行为，应造成抵押物的价值减少或者损毁、灭失才能视为放弃抵押权。本案中，延河信用社的借款债权上既有债务人提供的抵押担保，又有包括新合作公司在内的五家公司提供的最高额抵押担保以及崔贞子等三人提供的保证担保，上述抵押和保证担保均合法有效。因债务人延边国贸大厦公司欠款逾期未还，延河信用社于2014年10月21日以债务人、???新合作公司以外的其他四个抵押人、崔贞子等三个保证人为被告，向吉林高院提起（2014）吉民二初字第13号借款担保合同纠纷诉讼，吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书载明“延河信用社保留对新合作公司起诉的权利”，该生效法律文书具有证明延河信用社不放弃对新合作公司抵押权的证据效力。2015年5月15日，延河信用社又向新合作公司公证送达《吉林省农村信用社逾期贷款催收通知书》，尽管通知书的名称体现为催收逾期贷款，但送达单位为抵押人新合作公司，通知内容是要求新合作公司继续承担抵押担保责任。新合作公司于同日向延河信用社出具回执，承诺该公司“保证继续承担抵押担保责任，无条件继续履行担保义务”。由此可见，债权人延河信用社作出了要求新合作公司继续承担抵押担保责任的明确意思表示，相关抵押物上办理的抵押登记仍合法有效、抵押物的价值亦未产生减损，且新合作公司向延河信用社明确表示继续承担抵押担保责任，该公司在本案诉讼中主张延河信用社放弃了对该公司的抵押权，有违诚信。

抵押权虽属从权利，但法律、司法解释没有强制要求混合担保中的债权人行使抵押权须将抵押人与债务人、其他保证人和担保物权人列为共同被告一并起诉，否则即视为放弃抵押权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法解释）颁布于物权法实施之前，当时担保法对抵押权行使方式的规定仅限于起诉方式，排除了抵押权人通过非讼程序来行使抵押权，故担保法解释第一百二十八条第一款基于担保法的规定，出于对诉讼安全的考量和查明事实的需要，规定“债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼”，亦即选择了共同被告这样的诉讼模式，但担保法司法解释起草人亦认为此种诉讼模式相对落后。在物权法实施之后，依据物权法第一百九十五条第一款关于“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”的规定以及该条第二款“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的规定，抵押权的行使存在“协议”和“诉讼”两种途径，亦即抵押权人可以通过非讼程序来行使抵押权，对抵押权的行使方式债权人有选择权，不是必须通过诉讼解决。因此，在物权法实施之后担保法解释第一百二十八条第一款的规定已明显落后于法律规定。而且，担保法解释第一百二十八条第一款的规定是针对仅有物的担保的情况下，债务人与担保人的诉讼地位的解???，但本案延河信用社的债权上不仅有担保物权，还存在人的保证，属于混合担保的情况，故本案也不适用担保法解释第一百二十八条第一款的规定。担保法解释第一百二十八条第二款则是针对同一债权上既有人保又有多个物保的情况下，债务人与担保人的诉讼地位的解释，该款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。”该款规定并未强制要求混合担保中的债权人必须将债务人和保证人、抵押人、出质人列为共同被告一并起诉，而是将选择权交由债权人，在债权人单个起诉的案件中，人民法院不能追加债权人没有起诉的其他担保人参加诉讼，应尊重当事人的约定和选择，这一规定符合现行物权法的规定。本案延河信用社的债权上人保与多个物保并存，延河信用社在前??诉讼中虽未起诉新合作公司，但其作出了明确意思表示不放弃对新合作公司的抵押权，则依据物权法的规定其可以通过非讼程序和提起诉讼两种方式对新合作公司行使抵押权。

综上，本院认为，延河信用社在前案吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事案件中未起诉新合作公司，不构成抵押权的放弃。新合作公司上诉主张龙井农商银行放弃了对新合作公司的抵押权，理据不足，本院不予支持。

三、关于龙井农商银行行使抵押权是否超过法定期间的问题

《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”案涉借款期限于2012年7月28日届满，后经债权人与债务人、五个抵押人签订借款展期协议将案涉借款展期至2013年6月27日，主债权的诉讼时效期间应从借款展期???满之日起算。鉴于本案一审审理期间《中华人民共和国民法总则》开始施行，故本案应适用《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效的规定。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中，延河信用社于2014年10月21日向吉林高院提起（2014）吉民二初字第13号借款担保合同纠纷案，系在主债权诉讼时效期间内，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第三项的规定，主债权诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算；2015年5月15日延河信用社向新合作公司发出编号为2015年00293号的《吉林省农村信用社逾期贷款催收通知书》，要求新合作公司继续承担本金2亿元整及利息的借款债权的抵押担保责任，无条件履行担保义务，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一项的规定，该行为亦发生诉讼时效中断的效力；2015年11月23日该信用社向债务人延边国贸大厦公司破产管理人申报案涉债权，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第四项的规定，主债权诉讼时效再次中断。2016年12月24日延河信用社提起本案诉讼，距主债权诉讼时效重新起算的时间2015年11月23日仅一年左右，未超过法定诉讼时效期间。据此，原审判决认定延河信用社行使抵押权尚在主债权诉讼时效期间内，并无不当，新合作公司该项上诉主张不成立。

四、关于新合作公司抵押担保的债权是否确定以及龙井龙商银行实现抵押权的顺序问题

1.关于新合作公司抵押担保的债权是否确定的问题。依据案涉编号为07909030120110720323的《吉林省农村信用社最高额抵押合同》的约定，新合作公司担保的主债权范围为延河信用社与延边国贸大厦公司在2011年7月29日至2014年7月28日之间发生的借款本息、违约金及其他费用，即延河信用社对新合作公司享有的抵押权为最高额抵押权。最高额抵押权担保的债权为一定时期内连续发生的不特定债权，依据《中华人民共和国物权法》第二百零六条的规定，最高额抵押权的实现应以抵押权人的债权确定为前提，有下列情形之一的抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二??后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。本案中，延河信用社在担保期间实际发放了总额为人民币2亿元的贷款，在借款期限届满后该信用社分别与借款债务人、包括新合作公司在内的五家抵押人签订了《借款展期协议》，将2亿元借款期限展期至2013年6月27日。在本案诉讼前，案涉借款已到期，发放的贷款本金数额已经确定，延河信用社没有再发放新的贷款，前案吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书亦已确定了延河信用社主债权的范围，即：借款本金人民币2亿元及利息33750084.73元（利息计算以2亿元为基数，按照借款合同约定的利率，计算至2014年9月20日，双方当事人予以确认），合计人民币233750084.73元。对于以后的利息，自2014年9月21日起计付至实际给付之日止，利息按照借款合同约定的年利率9.84%的标准计算。因此，新合作公司提供的最高额抵押担保的债权已经确定，延河信用社依法行使最高额抵押权的条件成就。至于延河信用社是否须先申请执行完毕吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书后，再就债权未受清偿部分以新合作公司的抵押物拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿，则属于抵押权的实现顺序问题，而非最高额抵押权的行使条件，故新合作公司以吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书未执行完毕、延河信用社未实现的债权数额不确定为由，主张延河信用社对新合作公司的最高额抵押权的债权不确定，系对物权法相关规定的误读，本院不予支持。

2.关于龙井龙商银行实现抵押权的顺序问题。案涉延河信用社的借款债权上既有债务人提供的抵押担保，又有包括新??作公司在内的第三人提供的最高额抵押担保以及保证担保，属于混合担保情形。对于混合担保中债权人实现债权的顺序，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”依据该条规定，混合担保中债权人实现债权的顺序应为有约定按约定，没有约定时债权人应首先就债务人提供的物的担保实现债权，其他担保义务人对先以债务人提供的物的担保实现债权存在顺位信赖利益。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款关于“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，亦可以认定立法保护其他担保义务人的此种顺位信赖利益，这体现了债务人承担最终责任的原则以及民法的公平原则，也避免了日后追索的繁琐，有利于节约诉讼成本。据此，因本案当事人之间未约定债权实现的顺序，龙井龙商银行应在吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书确定的债务本息及为实现债权和担保权发生的费用范围内，先以债务人延边国贸大厦公司提供的抵押物实现债权，所得价款不足以清偿债务的情况下，可以继续对新合作公司提供的抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。本案原审判???确认延河信用社可以就新合作公司提供的抵押物行使抵押权，但未确定该抵押权实现的顺序，存在不当，本院依法予以纠正。

综上所述，原审判决适用法律部分有误，新合作公司的上诉请求部分成立，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林省高级人民法院（2016）吉民初50号民事判决；

二、吉林龙井农村商业银行股份有限公司对吉林省高级人民法院（2014）吉民二初字第13号民事调解书主文第一项确定的延边国际贸易大厦有限责任公司的233750084.73元本息给付义务，在以该调解书确定的债务人延边国际贸易大厦有限责任公司提供的抵押房屋、土地使用权拍卖、变卖的价款优先受偿后，仍不足以清偿的情况下，可以就债权未实现部分对延边新合作连锁超市有限公司??供的以下抵押物行使抵押权：房屋：1.权利证书编号为延房权证字第××号，他项权利证书编号为延房他证字第××号；2.权利证书编号为延房权证字第××号，他项权利证书编号为延房他证字第××号；3.权利证书编号为延房权证字第××号，他项权利证书编号为延房他证字第××号。土地使用权：1.权利证书编号为延州国用（2008）第240100205号，他项权利证书编号为延州他项（2011）第20110074；2.权利证书编号为延州国用（2008）第240100204号，他项权利证书编号为延州他项（2011）第20110073；3.权利证书编号为延州国用（2010）第240100023号，他项权利证书编号为延州他项（2011）第20110075号；

三、驳回吉林龙井农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决确定的给付日期履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付??延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1210550元，由延边新合作连锁超市有限公司负担；二审案件受理费1210550.42元，由延边新合作连锁超市有限公司负担968440.42元，吉林龙井农村商业银行股份有限公司负担242110元。

本判决为终审判决。

审 判 长  潘 杰

审 判 员  骆 电

审 判 员  张能宝

二〇一八年二月十二日

法官助理  汪传海

书 记 员  马之恒

  如果你有什么法律问题，可以添加本人18860905405进行咨询。