律师观点分析

俞小弟与昆山市规划局、苏州市规划局行政复议

二审行政判决书

江苏省苏州市中级人民法院

行政判决书

(2017)苏05行终265号

上诉人（原审原告）俞小弟,男,1952年11月27日生，汉族，住江苏省昆山市

委托代理人谢婧，北京创为律师事务所律师

委托代理人李佩佩，北京创为律师事务所律师

被上诉人（原审被告）昆山市规划局,住所地江苏省昆山市，法定代表人何剑鸣，局长

委托代理人金立苇，该局工作人员

委托代理人邓惠明，江苏丰田律师事务所律师

被上诉人（原审被告）苏州市规划局，住所地江苏省苏州市，法定代表人张剑，局长

委托代理人戴爱华，江苏谐达律师事务所律师

委托代理人陆培源，江苏谐达律师事务所律师

原审第三人俞巧英，女，1950年11月10日生，汉族，住江西省新余市渝水区

原审第三人姚秀凤，女，1953年10月20日生，汉族，住江苏省昆山市

原审第三人俞建东，男，1975年12月31日生，汉族，住江苏省昆山市

上诉人俞小弟因城建行政确认及行政复议一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583行初209号行政判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，2016年5月9日，昆山开发区新城拆迁有限公司对俞小弟、俞巧英、姚秀凤、俞建东的昆山市珠江一组东汛塘岸农房面积予以公示，2016年5月10日，昆山开发区新城拆迁有限公司向昆山市规划局就原珠江一组东汛塘岸28号俞小弟、俞巧英、姚秀凤、俞建东户涉案房屋申请房屋行政认定，2016年5月13日，昆山市规划局向俞小弟、俞巧英、姚秀凤、俞建东发出昆开规定征通字（2016）第2号《关于提供被征收房屋建房手续及建造时间的通知》，通知上述当事人“经测量，你（户）在昆山经济技术开发区××东××岸××号房屋，建筑总面积394.34平方米，其中经批准建造（登记）建筑面积287.94平方米，未经批准建造（未经登记）建筑面积106.4平方米，具体方位图见下面附页，2016年5月9日，我局已对此被征收房屋作出初步认定，并在现场公示，我局拟作出最终认定：你（户）在昆山经济技术开发区××东××岸××号房屋，建筑面积394.34平方米，其中合法建筑面积287.94平方米，违法建筑面积106.4平方米，如有异议，请你（户）自收到本通知书5个工作日内（逾期视为放弃）带好本人身份证、户口簿、房屋产权证书、房屋建造审批材料等相关资料至以下地点予以说明或举证，”该通知于2016年5月18日向四位当事人送达，2016年5月30日，昆山市规划局向俞小弟、俞巧英、姚秀凤、俞建东发出《更正告知函》，通知“经核查，你（户）在昆山经济技术开发区××东××岸××号房屋，建筑总面积394.34平方米，其中经批准建造（登记）建筑面积287.94平方米，未经批准建造（未经登记）建筑面积106.4平方米，具体方位图见下面附页，昆山开发区新城拆迁有限公司已对此被拆迁房屋确认，并在现场公示，我局拟作出最终认定：你（户）在昆山经济技术开发区××东××岸××号房屋，建筑面积394.34平方米，其中合法建筑面积287.94平方米，违法建筑面积106.4平方米，如有异议，请你（户）自收到本通知书5个工作日内（逾期视为放弃）带好本人身份证、户口簿、房屋产权证书、房屋建造审批材料等相关资料至以下地点予以说明或举证，”该更正函于2016年6月3日向四位当事人送达，2016年6月8日，俞小弟邮寄快递一封，注明收件人“周先生”，收件公司“昆山开发区新城拆迁有限公司”，托运物品名称栏未填写，2016年7月11日，昆山市规划局作出昆开规征认字[2016]第2号认定意见书，认为俞小弟、俞巧英、姚秀凤、俞建东“在昆山经济技术开发区收购储备开发区××南侧××号地块房屋有建筑面积106.4平方米，未办理相关审批手续，未取得房屋所有权证，未满足合法建筑认定的其他相应条件，我局已在2016年6月3日向你（户）发出通知，告知你（户）可携带房屋产权证书、房屋建造审批材料等相关资料进行陈述、申辩，对该建筑进行说明，而你户在规定期限内并未提供相关合法建房手续，根据《城乡规划法》第十一条第二款规定，现认定你（户）在昆山经济技术开发区收购储备开发区××南侧××号地块的房屋，建筑面积394.34平方米，其中合法建筑面积287.94平方米，违法建筑面积106.4平方米，”该意见书于2016年7月18日送达四位当事人，2016年7月20日，俞小弟不服上述认定意见书，向苏州市规划局提起行政复议申请，2016年7月21日，苏州市规划局受理了该行政复议申请，并于2016年7月25日向昆山市规划局发出行政复议答复通知书，2016年8月5日，昆山市规划局提交行政复议答复书及证据材料，2016年8月18日，苏州市规划局作出[2016]苏规行复第005号行政复议补充答复通知书，2016年8月26日，昆山市规划局提交《关于俞小弟等户建筑面积确认的说明》，2016年9月7日，苏州市规划局作出[2016]苏规行复第5号行政复议决定书，根据《行政复议法》第二十八条第一款第一项和《行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定维持昆山市规划局作出的昆开规认字[2016]第2号《认定意见书》，另查明，1984年9月24日，俞小弟作为申请人，其他家庭成员为俞桂林、姚秀凤、俞建东，提出社员建房申请，1984年10月4日，昆山市原城南乡人民政府向洙江村俞小弟作出关于村民建房及使用土地的批复，确认“经研究同意该户原宅、出宅建造楼房二上三下五间”，“占用宅基地贰分捌厘捌毫，四主东西16米，南北12米”，2015年7月28日，经测量确认坐落于昆山市××东××岸××＃××小弟、××、姚秀××、俞建东的房屋为房1:1-2层，177.410平方米；房2:1-2层，24.800平方米；房3:1层，8.225平方米，房4:1层，30.800平方米；房5:1层，11.400平方米；房6:1层，71.500平方米；房7:1层，28.200平方米；房8:1层，27.000平方米；房9:1层，15.000平方米，合计建筑面积394.34平方米，2007年7月9日，昆山市建设局向昆山市土地储备中心作出昆开拆许字（2007）第7号房屋拆迁许可证，许可拆迁范围“东：针织厂职工楼、西：玉山多服公司住宅楼、南：汛塘岸、北：东新街”，拆迁面积“住宅16911.75㎡”，“占地面积13488㎡”，拆迁实施单位“昆山开发区新城拆迁有限公司”，拆迁期限“2007年7月9日至2008年1月8日”，该拆迁许可证现延期至今，涉案昆山经济技术开发区××东××岸××号房屋位于该拆迁范围内。

原审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，《城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，本案昆山市规划局作为本行政区域内的城乡规划行政主管部门，依法具有对征收范围内未经登记的建筑进行认定的职责，是本案的适格被告，根据《行政复议法》第十二条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，苏州市规划局作为昆山市规划局的上一级行政主管部门，具有法定行政复议职责，是本案适格的共同被告。

本案争议焦点是：一、昆山市规划局对涉案房屋中违法建设认定的事实是否清楚、适用法律是否准确，涉案珠江一组东汛塘岸28号房屋1984年建造时原为集体建设用地，但该地块在昆山××技术开发区城乡一体化建设中已统一转为国有，2007年7月9日，涉案房屋列入拆迁许可范围，依据程序从新、实体从旧的法律适用基本原则，房屋拆迁部门依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《城乡规划法》的相关规定提请昆山市规划局对涉案房屋建筑进行认定符合规定，俞小弟提出其房屋应由乡、镇人民政府或国土部门进行认定的意见不予采纳，涉案房屋于1984年按照一户予以建房申请，并取得建房批复，许可建造“二上三下五间”及所占地面积和位置为“占用宅基地贰分捌厘捌毫，四主东西16米，南北12米”，而2015年房屋测量报告确认房屋应为房1、房2为1-2层，房3-房9为一层，合计建造面积为394.34平方米，即按房屋现状其明显超过了许可建造的范围及面积，《城市规划法》第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款，俞小弟自述其部分现有房屋建造于1998年，同时俞小弟现有家庭成员仍为一户，故昆山市规划局根据建房批复、1992年航拍图以及测量报告、居民委员会的相关情况说明等材料认定涉案房屋违法建筑面积106.5平方米的事实并无不妥，俞小弟及俞巧英、姚秀凤、俞建东在行政程序、行政复议及本案诉讼中均未能提供证明其涉案394.34平方米房屋均为合法建筑的有效证据，本案昆山市规划局作出的涉案认定意见书事实清楚，但其认定仅引用了《城乡规划法》第十一条第二款这一职权依据，未引用《城市规划法》第四十条属于法律适用上存在瑕疵，予以指出，二、苏州市规划局作出的涉案行政复议决定程序是否合法，《行政复议法》第二十三条第一款规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人，被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外，情况复杂的，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日，俞小弟于2016年7月20日向苏州市规划局提起行政复议申请，苏州市规划局于2016年7月21日受理并于2016年7月25日、2016年8月18日分别发出行政复议答复通知书、复议补充答复通知书，昆山市规划局于2016年8月5日、2016年8月26日提交行政复议答复书及证据材料、说明后，苏州市规划局经审核于2016年9月7日作出的行政复议决定书程序合法，综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回俞小弟的诉讼请求，案件受理费50元，由俞小弟负担。

上诉人俞小弟不服一审法院上述行政判决，向本院提起上诉称，依照中华人民共和国行政诉讼法举证责任规定，被上诉人昆山市规划局认定上诉人房屋为违法建筑应对此承担举证责任，而不在上诉人方，被上诉人昆山市规划局并非房屋面积认定的主体，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，第二十四条第二款，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，同时结合第十五条、第十条、第三条等规定，昆山市人民政府确定的房屋征收部门不是昆山市规划局，昆山市规划局无权对上诉人的房屋进行面积认定，此外，原审法院存在认定事实不清，适用法律等方面错误，请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。

被上诉人昆山市规划局和苏州市规划局二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由没有法律依据和事实依据，请求二审法院维持一审判决，原审第三人俞巧英、姚秀凤、俞建东二审未作书面陈述。

本院二审查明事实和一审法院查明事实一致。

本院认为，根据《城乡规划法》第十一条、第六十四条等规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，负有查处违法建筑的法定职责，这与《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定并不冲突，昆山市规划局对本案争议违法建筑有认定职责，昆山市规划局认定涉案房屋有106.4平方米违法建筑面积，其已向法院提交原昆山市城南乡人民政府《关于村民建房及使用土地的批复》、1992年航拍图及房屋建筑面积测量报告、珠江社区居民委员会情况说明等证据材料，昆山市规划局已依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定履行了举证责任，对未领取证照或未取得建设工程规划许可证等批准文件的建筑，因违反《城乡规划法》和《土地管理法》等法律规定，应认定为违法建筑，昆山市规划局昆开规认字（2016）第2号认定意见书认定本案涉案房屋合法建筑面积287.94平方米，显然较之原昆山市城南乡人民政府批准建造二上三下五间房屋，从合法房屋建筑面积认定上更有利于上诉人俞小弟的权益保障，且该行政确认行为在程序上赋予当事人陈述、申辩权利，行政程序合法，俞小弟二审提出的上诉理由，经查没有事实和法律依据，本院不予采纳，原审法院认定事实清楚，适用法律和判决正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人俞小弟负担，决为终审判决。

审判长　曹　军

审判员　陈芝颖

审判员　林　磊

二〇一七年八月十四日

书记员　杨心刚