代理词

审判长，审判员：

     XXXX律师事务所依法接受XXXX起重设备安装工程有限公司的委托，指派袁英范律师担任本案原告的代理人参加诉讼，现根据法律规定，针对合议庭总结的争议焦点结合庭审的情况，提出以下代理意见，供合议庭评议时参考。

     第一、原告是符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的有独立请求权及享有撤销权的第三人。

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”根据这一规定，原告提起撤销之诉应具备三个要件，第一已发生法律效力的判决内容部分或全部错误，损害了第三人民事权益；第二第三人应当在自知道或者应当知道其民事权益受损害之日起六个月内提起撤销之诉；第三第三人在原诉讼中因不能归责于本人的事由未参加诉讼。首先，XX市人民法院（2015）邓法民三初字第56号判决书及XX市中级人民法院（2016）豫13民终1492号民事判决书均依据二被告之间诉讼的XX市人民法院（2015）邓法民三初字第54号判决书为依据，确定了原告对涉案塔吊的损坏共计324000元的赔偿责任，而54号判决书认定事实错误，适用法律错误，认定塔吊损失234000元；后期损失77000元及其他损失13000元共计324000元没有事实和法律依据，是一个极不公平的判决书，已经损害了原告的合法民事权益，二被告之间案件的处理结果同原告有法律上的利害关系。其次，由于两被告之间的诉讼时，安全事故调查没有结束，事故原因不明责任无法划分，此时该设备损坏应由谁承担责任尚不能确定。即使追加或通知原告作为第三人，原告也不能参加诉讼，因为二被告之间的诉讼案件处理结果是否与原告有关处于不确定状态，更何况原告对二被告之间的诉讼根本不知情，原诉讼也没有追加或通知原告作为第三人参加诉讼。代理人认为，只有当裴XX与原告之间的诉讼文书生效，确定了原告对涉案塔吊损害的赔偿责任时，二被告之间的诉讼案件处理结果才与原告形成利害关系，此时错误的判决会损害原告的合法民事权益，原告才符合民事诉讼法第56条第三人之规定参与诉讼，故民事诉讼法规定的六个月期间，应当是从XX市中级人民法院（2016）豫13民终1492号民事判决书生效之日起六个月内，显然，原告提起本案撤销之诉符合法律规定。最后，二被告之间的诉讼既没有追加也没有通知原告为第三人参加诉讼，符合法律规定的”第三人在原诉讼中因不能归责于本人的事由未参加诉讼“的情形。

第二，XX市人民法院（2015）邓法民三初字第54号判决书认定事实错误，适用法律错误，判决极为不公，已损害了原告的合法民事权益。

一，XXX人民法院（2015）邓法民三初字第54号判决书在二被告双方都未提供证据的情况下，认定”在XXXX第一期工程3号楼施工时因拆除不当发生事故，造成塔吊折断倒塌“没有事实依据。被告XXXXX建筑机械设备租赁公司是涉案塔吊的出租方，XXX是塔吊的承租方，双方不是塔吊安、拆的施工方，在安全事故未调查完毕作出事故责任认定之前，任何人不能臆断造成事故的原因。原审法院在54号判决书中如此认定依据是什么？二，54号判决书认定”原告诉请被告赔偿租赁费用260000元，因该设备已购买使用一年多时间，应扣除10%折旧费为宜“，没有事实和法律依据。合同法第一百一十三条第一款“ 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”。原诉讼中塔吊损坏造成的损失只能塔吊的维修费用及维修期间的租赁费。只有在塔吊被评估认定为报废的情况下，才能以原购塔吊的发票经过合理折旧后确定损失。原审判决在事故塔吊未经专门机构评估被认定报废的情况下，按照报废处理，是否意味着在交通事故中机动车轻微刮擦也可以判决按照购车发票折旧赔偿呢？显然这种判决是不符合法律规定的。三、《合同法》第119条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。事故发生后塔出租方应及时委托专门评估机构评估后积极维修，投入使用，防止损失扩大。塔吊出租方没有及时评估造成损失扩大，不应得到支持。试想，假如原审原告在塔吊损坏后两年内起诉，那是不是就就该支持两年的后期损失呢？更何况，原审判决既然按报废判决就不该再有后期损失，如果按照这种逻辑，就相当于已经确定了死亡赔偿责任又判决赔偿误工费。四、既然塔吊主体都有折旧，为何13000元的附件就没有折旧呢？以上四点足以证明邓州市人民法院（2015）邓法民三初字第54号判决书认定事实错误，适用法律错误，判决极为不公，已损害了原告的合法民事权益。

综上，原告是符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的享有撤销权的第三人。XX人民法院（2015）邓法民三初字第54号判决书认定事实错误，适用法律错误，判决极为不公，已损害了原告的合法民事权益，应依法予以撤销。

    以上代理意见供合议庭合议时参考并采纳。

                                         代理人：袁英范

                                       二O一六年十一月二日