一、基本案情：被告人何某违反《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，在无烟草专卖行政主管部门颁发的《烟草专卖零售许可证》或《烟草专卖批发许可证》的情况下，通过微信销售卷烟，其行为侵害了国家烟草专卖管理制度，因涉案金额较大，且系情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。

二、主要涉及的相关法律法规：

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的.

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:

(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;

(二)非法经营卷烟二十万支以上的;

(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:

(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;

(二)非法经营卷烟一百万支以上的。

三、通常，行为人在实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪、往往会同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪，此种情况下，依照处罚较重的规定定罪处罚。

四、此类案件常见的辩护要点:

（一）行政违法或违规而非刑事犯罪

1、在具有烟草专卖零售许可证的情况下，跨区域销售卷烟的，具有行政违法性，但不构成非法经营罪。

2、租用或借用他人烟草专卖零售许可证进行经营的行为，不构成非法经营罪。

3、在持有烟草零销许可证的情况下，从事烟草批发行为的，属于超范围经营，是行政违法行为，但不构成非法经营罪。

4、持有在持有烟草零销许可证的情况下，通过互联网批发烟草的，属于超范围经营，是行政违法行为，但不构成非法经营罪。

5、在具有烟草专卖零售许可证的情况下，从异地进烟的，具有行政违法性，但不构成非法经营罪。

6、在具有烟草专卖零售许可证的情况下，批发烟草给他人，也不构成非法经营罪。

7、烟草专卖零售许可证到期后，从事烟草批发行为，后来烟草专卖局同意延期的，不构成非法经营罪。

（二）证据规则

1、证据必须符合法定形式。每一项证据必须具有客观性、合法性、关联性三个特征，且必须经过庭审质正。

2、证掘需要逐一认定综合评判，不能凭借单一证据认定的，需由多份证据共同发挥作用，从而确定了一个案件事实。

3、证据是否能够达到证明标准。

4、非法证据排除，侦查机关及其工作人员使用非法手段取得的证据不得在刑事审判中被采纳的，往往对被告人的定罪量刑有重大影响。

（三）非法经营数额的认定。

此类案件中，由于被告人主要通过微信等网络方式采购、销售，所以上家、下家数量较多。侦查机关往往无法查获被告人的全部上家、全部下家。由于法律、司法解释未规定非法经营罪在认定数额方面可以采用推定，故在认定数额时，应当以查证属实的金额为准。