赌博罪与开设赌场罪的区别

       近年来，关于赌博罪与开设赌场罪的界限问题一直备受争议，虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于赌博罪的认定作出了相应的解释，但是关于如何认定开设赌场罪，却没有进一步的解释、说明，这就导致了在实践中二者的界限很容易模糊不清，甚至使司法机关在对行为人相关罪名的认定上产生疑问和矛盾。正逢本律师近期就代理了一个涉嫌开设赌场罪的当事人的刑事案件，为了进一步探讨两罪的区别、界限，写下此文。

       首先，严格区分赌博罪与开设赌场罪是十分必要且符合罪刑法定的刑法基本原则的。

       关于赌博罪,《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款是如此规定的，“【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。"

       关于开设赌场罪,《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款又是如此规定的，“【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

       从上述法律规定可以看出，赌博罪的量刑档次只有一档，即三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金，而开设赌场罪的量刑档次却有两档，即三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金和情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。何为情节严重？相关法律、司法解释也未作出明确的规定，而实践中则一般从开设赌场的规模、涉及的赌资大小等情况来予以认定。因此，若赌博罪与开设赌场罪的界限不明，错误的将构成赌博罪的行为人的罪名认定为了开设赌场罪，不但有违罪刑法定原则，而且一旦赌资比较大，则对于行为人的量刑就会很重，这对于行为人来说是不公平的。

        其次，究竟应该如何区分赌博罪与开设赌场罪。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定，“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。” 第四条同时规定，“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”

因此，构成赌博罪的“聚众赌博”行为，包括：

（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；

（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；

（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；

（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。” 

（五）明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”

若行为人为了抽头渔利、收取回扣、介绍费或其他目的组织、邀约人员进行赌博或为赌博的人员提供资金、网络、通讯、费用结算等直接帮助的，只要不涉及开设赌场，则只能以赌博罪定罪量刑。

因为目前相关司法解释并未对何为“开设赌场”做出明确的解释，因此在对开设赌场进行认定时，也只能按照一般的汉语解释或常理解释来予以认定。那么何为开设赌场呢？顾名思义，则应当是以营利为目的，以开设赌场的行为人为中心，由开设赌场的行为人设立的专门用于赌博的场所，并在一定范围内被公众所知晓的赌博聚集地。若行为人的行为不能满足上述开设赌场的一般形式，则不应当随意扩大解释，生硬地将行为人的行为套入扩大解释的“开设赌场”的范围内。

基于上述分析，本律师认为赌博罪与开设赌场罪应通过以下几个方面予以区分：

（一）赌博的场地是否是行为人设立的专供赌博或主要供赌博的场所。赌博罪的场地一般不是行为人设立；开设赌场罪的场地则必须是行为人设立的，而该种设立可以包括承包、租赁、合作等形式。

（二）营利方式上的不同。赌博罪的营利方式一般为赌博赢钱、放水抽头、回扣或介绍费等；开设赌场的营利方式则更多，一般还包括牌桌费、茶水费，甚至是管理费、小费等。

（三）组织程度上的不同。开设赌场一般都有相应的管理模式，有固定的地点和上下班时间，其比赌博更具有组织性。开设的赌场一般都有专门的赌徒接送人员、赌场服务人员、赌场望风人员等，分工明确，职责分明。而赌博则往往是临时召集，赌博结束后各自解散，即使有一定的规则也是约定俗成，不具有严密性的。

（四）赌场是否为一定范围内的公众所知晓。开设赌场的，对于一定范围内的公众是知晓该场所为赌场的；赌博罪的行为人选定的场所可以是随机的，也可以是聚赌的人员经常去的某个场所，该场所并不被一定范围内的公众所知晓并认为是赌场。