律师观点分析

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

上诉人（原审被告）：明光市XX公司，住所地安徽省明光市XX，统一社会信用代码9134XXXX48578087。

法定代表人：王X，总经理。

委托诉讼代理人：宋XX，男，1959年12月12日出生，汉族，住安徽省明光市。

被上诉人（原审原告）：李X，男，1974年3月1日出生，汉族，住安徽省明光市。

委托诉讼代理人：王XX，安徽XX律师。

上诉人明光市XX公司（以下简称安徽XX公司）因与被上诉人李X建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2020）皖1182民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

白云XX上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李X对白云XX的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由李X承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.李X与白云XX之间系合伙关系。从形式上看，李X挂靠白云XX进行施工，但实则不然。李X、王XX、王XX、庞XX和白云XX，在项目成立之初即参与了关于工程施工合同、施工内容的洽谈，四合伙人各支付保证金五十万元，并将该笔二百万元的保证金按时交予建设单位，后续共同出资设立项目部、承担项目费用，根据李X提供的2016年1月4日银行客户回单，李X、王XX、王XX、庞XX向白云XX转账的四笔颐和XX园保证金可以看出，四人系该项目的合伙施工人。因明光市XX公司（以下简称XX公司）未及时退还保证金，该笔保证金转为XX公司向各合伙人的借款，并支付利息共计210000元。在施工期间，合伙人共同对该项目进行管理，支付各项项目施工及管理费用，包括但不限于李X、庞XX、王XX、王XX支付的投资款，以及各合伙人支付的农民工工资保证金、残联金、技术服务费、水电费、门卫工资等。因建设单位未及时支付工程款，2019年4月15日，各合伙人之间达成《协议书》，约定“明光市颐和XX一、二期及附属工程项目承包人启动司法程序的有关协议事项，经承包人王XX、王XX、庞XX、李X协商达成如下协议”，四人共同出资提起诉讼，费用均摊、费用缴纳、违约责任等事项，以索要工程款。从李X诉讼请求中（扣除颐和XX园项目公共部分支出李X承担的费用等）也可以看出，李X以该项目承包方的合伙人之一，分担项目公共支出费用。2.白云XX已将收取的工程款足额支付给李X。白云XX按时足额将工程款发放给李X，李X要求白云XX承担支付责任没有事实法律依据，白云XX与李X之间没有任何合同关系。根据李X、王XX工程造价鉴定，李X工程造价为375XXXX9040.66元，王XX为310XXXX2231.1元，白云XX与XX公司对其余工程造价审计结果确认为737XXXX0000元。因此，XX公司就颐和XX园项目应付工程金额最低为142XXXX1135.1元，而XX公司仅向白云XX支付工程款112XXXX2000元，尚下欠至少294XXXX8139元未支付。XX公司作为项目发包人欠付项目工程款，李X可从欠付款项内得以清偿债权。李X要求白云XX支付工程款没有法律依据。未完成审计决算的责任应当由XX公司负担，与白云XX无关。在诉前，白云XX已实际支付287XXXX8762元（含管理费、税费），白云XX将收到的工程款扣除税费和管理费后全额转付给了李X，由转账凭证在卷佐证。3.一审法院对工程价款计算有误。白云XX已实际支付李X工程款303XXXX4907.88元（包括法院支付XXX.48元）工程款，一审法院仅认定300XXXX6975.08元。基于李X、王XX、庞XX、王XX、白云XX之间的合伙关系，四人支付的保证金因转为XX公司的借款，该笔借款共产生利息210000元，平均每人得利息52500元，该笔款项由项目部共同开支使用。李X所转350000元亦作为项目部共同支出费用由项目部分配使用。四人合伙施工的颐和XX园项目部公共支出共计XXX.94元。李X所施工部分工程款为375XXXX9040.66元，在颐和XX园整体项目工程款142XXXX1135.1元占比为26.37%，由其占比可计算出李X在该项目中应支付469576.6元公共费用。而李X投入款项为350000元+52500元，共计402500元，由此可计算出，李X在该项目中尚欠63293.61元公司垫付的待摊费用，该项费用是项目部的开支，有专人管理、支出和明细账目，与白云XX无关，白云XX只是合伙事务的一方，一审法院对此置之不理判令白云XX退还196399.42元，没有任何事实依据。另一审法院依据白云XX与XX公司签订的合同，给予李X文明工地奖励款187303.33元。二、一审法院程序错误。1.诉讼保全期间处理保全款项。本案审理期间，李X依法向一审法院提出了保全申请，一审法院据此作出了财产保全决定，并从白云XX的银行账户中直接扣划了XXX元，同时逼迫白云XX同意保全期间将该款一部分交给李X。在案件没有进入实质性审理阶段，一审法院就处置该保全款，显然与法律规定有悖与事实不符。2.遗漏必要的诉讼当事人。基于李X与其他合伙人就案涉项目共同投入、共担费用的事实，李X起诉主张应得工程款，应当将其他参与合伙各方共同作为诉讼当事人参与本案，对该项目工程款进行清算。否则，本案无法查明李X所主张的诉讼请求是否合理合法，是否损害了其他合伙人的权利。3.李X自2020年3月起诉后，本案中的被告一直有XX公司，李X并且将XX公司列为被告之一，要求XX公司承担相应的法律责任。几次庭审也查明XX公司欠付的工程款的事实。直到2021年3月8日，在五次庭审之后，李X申请撤回对XX公司的起诉，一审法院予以准许。原审法院这种做法显然是违背法律规定，按照法律约定法院对李X的撤诉申请必须进行严格审查，对符合法律要件的，不影响本案判决结果的，法院可以裁定同意李X申请。可是XX公司是本案的实际欠款人，应当作为本案的被告，但原审法院并没有进行实质性审查，却擅自同意李X在原审当中撤回对XX公司的诉讼请求，显然属于违反法定程序。白云XX为查明案件申请追加XX公司为本案被告，一审法院却置之不理，不予理睬。综上所述，一审法院基于错误的事实认定、适用错误的程序，得出一个错误的判决，严重偏袒李X。请求二审法院依法查清事实，支持白云XX的诉讼请求。

李X辩称，一、一审法院认定事实清楚，双方系分包合同关系。1.白云XX与李X不是合伙关系。白云XX与XX公司签订建设工程承包合同，然后将工程分包给李X等，分包给李X施工的工程是7-12号楼工程、地下室部分及附属工程。一审司法审计过程中，白云XX对李X实际施工的工程量也是认可的。另外，各分包人各自建立账簿，各自承担公共费用也是明确的，白云XX转账给各个施工人工程款也是分开的。工程款也不是发包人直接转账给李X的，从而印证白云XX与李X之间是分包关系。2.白云XX与李X之间因收取管理费是按照2%还是2.5%未能协商好，所以没有签订工程分包合同，庭审过程中，白云XX的代理人与白云XX的法定代表人协商后同意按2.5%标准收取李X管理费，以及李X起诉时将管理费、税金都计算到工程款，也能够印证双方系分包关系。XX公司在庭审中也认可没有与李X有任何合同、任何工程结算事务，没有任何直接洽谈关系，发包方XX公司只认可与白云XX有施工合同关系，第二次开庭也陈述了白云XX将案涉工程分包给四人的事实，由此也能够印证白云XX与李X系分包关系。只不过XX公司欠白云XX工程款，白云XX又欠李X等分包工程款，其他二人系白云XX的项目部经理、主要技术负责人（从工程竣工报告中可以看出），白云XX取得的工程款大部分都已领取了，而且还在白云XX工作，不好起诉。李X提供的施工图纸、施工位置说明等证据也可证实李X施工的工程是单独完成的，且存在工程量增加的事实，白云XX对事实无异议，并陈述李X工程量以鉴定报告为准。3.白云XX对所欠李X的工程款应继续支付。即使发包人不支付给白云XX工程款，白云XX可另案主张。二、一审法院程序正确，适用法律正确。1.诉讼保全期间处理保全款项是征得白云XX的同意才处理的，有白云XX的代理人签字确认。同时，也避免了诉累，减少法院其他案件的诉讼。2.李X分包的工程是单独施工的，与其他分包人无关。公共部分分担的费用李X已超额支付，多余部分应当返还给李X。是否追加发包方为被告，李X有选择权。请求驳回白云XX的上诉请求。

李X向一审法院起诉请求：一、白云XX支付李X工程款XXX.44元，明细如下：鉴定报告工程造价374XXXX0665.05元，应计入造价的飘窗用断桥铝合金窗68375.61元，获得滁州市标准化文明工地的奖金187303.33元，颐和XX园项目公共支出结余费用153600.58。扣除已付工程款286XXXX7228.60元（实际收到工程款+5.45%税收+2.25%管理费），扣除从法院冻结款中领取的工程款XXX.48元（实际领取XXX元，另加税收、管理费）；二、判决白云XX承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费、律师费。

一审法院认定事实：XX公司在明光祁XX开发的颐和XX园小区一期及附属工程,2016年2月29日，白云XX与XX公司签订工程施工承包补充协议一份，主要约定：XX公司将颐和XX园项目发包给白云XX施工，工程造价暂估一亿元，工程质量：合格。如创建滁州市级安全文明标准化工地，XX公司奖励白云XX总造价的0.5%。……质保金3%，竣工验收合格之日起满两年后7日内，支付总造价2%的保修金，剩余1%的屋面防水在五年期满后7日内付清。李X挂靠白云XX实际施工，双方没有签订任何书面协议。施工范围：地上部分7号、8号、9号、10号、11号、12号楼。地下室部分(2-1)-(2-20)轴,(2-20）-(2-35)轴,及附属工程。施工中存在工程量变动,李X、白云XX签署签证予以明确。工程于2017年12月18日通过竣工验收。

一审审理中，2020年5月，李X申请对7号、8号、9号、10号、11号、12号楼，地下室部分:(2-1)-(2-20)轴,(2-20）-(2-35)轴及附属工程，以及李X施工的工程量变更部分进行鉴定，依法委托安徽XX公司进行鉴定，鉴定机构进行了现场勘验，并于2020年10月作出征求意见稿，征求意见稿送达李X、白云XX后，李X、白云XX提出异议。2020年12月8日，鉴定机构作出工程造价鉴定意见书，载明：工程造价374XXXX0665.05元，李X支付鉴定费25万元。鉴定机构同时于2020年12月15日作出了鉴定报告补充说明一份，主要载明：1.如多层飘窗采用断热铝合金窗,则应在原鉴定造价基础上7-12#楼及地下室增加造价187226.82元；2.如能提供相关资料证明案涉工程已创建滁州市级安全文明标准化工地，则应在原鉴定造价基础上7-12#楼及地下室增加造价187303.33元。白云XX对鉴定意见书及多层飘窗采用的材料为断热铝合金窗等提出异议，鉴定人员杨XX出庭接受质询。杨XX在法庭上回答了白云XX的发问。杨XX没有提出鉴定意见书存在需要重新鉴定、补充鉴定等情形。白云XX支付鉴定人出庭费用500元。李X、白云XX对调取的滁州市城XX下发的关于授予滁州市2016年度市级安全文明工地（小区）称号的通知均无异议。针对多层飘窗采用的材料争议，一审庭后随即通知李X、白云XX及鉴定人到现场再次勘验。勘验后，2021年1月15日，鉴定机构作出鉴定报告补充说明二，载明：“7-12#楼及地下室增加造价68375.61元，针对飘窗问题2020年12月15日出具的鉴定报告补充说明与本次鉴定补充说明二不一致的，以本次鉴定报告补充说明为准”。李X、白云XX对鉴定报告补充说明二均无异议。2021年2月18日，鉴定机构作出鉴定报告补充说明XX一份，载明：7-12#楼及地下室防水造价113095.27元，李X、白云XX对此均无异议。一审审理中，李X申请财产保全，支付保全费5000元。

一审另查明，李X、白云XX均认可本案工程款的税率为5.45%，管理费为2.25%。李X为案涉工程支付公共支出费用35万元，应承担公共支出费用196399.42元。一审审理中经白云XX同意，李X从法院保全款中领取XXX.48元（实际领取XXX元，另加税收、管理费）。李X另已收到白云XX支付的工程款286XXXX7228.6元，李X合计领取300XXXX6975.08元。

一审法院认为，李X挂靠白云XX实际施工案涉工程，李X为案涉工程的实际施工人，因李X无施工案涉工程相关的资质，李X、白云XX之间的合同无效，因案涉工程经验收合格，根据相关规定，李X有权主张相应的工程款。

本案鉴定程序系依他刚申请依法启动，白云XX也未对鉴定程序的启动及鉴定的进行提出过异议。且施工中存在工程量的变动，势必造成工程造价的变化，有通过鉴定进行确定的必要。对鉴定意见书的效力予以采信，对鉴定费25万元予以确认。由于李X系挂靠白云XX实际施工，且双方没有签订任何书面协议，对于本案纠纷的引起及工程价款的争议均有一定的责任，确定鉴定费25万元，由李X负担5万元，白云XX负担20万元。白云XX支付的鉴定人出庭费用500元，由白云XX自行承担。

案涉工程总造价375XXXX9040.66（鉴定意见书造价374XXXX0665.05元+增加飘窗造价68375.61元）元,扣除李X领取的300XXXX6975.08元，下余工程款为XXX.58元。再扣除1%的屋面防水质保金375290.41（375XXXX9040.66元×1%）元，白云XX尚需给付李X工程款XXX.17元。扣除李X应承担的税收和管理费545681.69（XXX.17元×7.7%）元，白云XX尚需给付李X工程款XXX.48元。加上李X支付的未用完的公共支出费用153600.58（李X交付公共支出费用35万元﹣应承担的公共支出费用196399.42元）元，和文明工地奖励187303.33元、白云XX承担的鉴定费20万元，白云XX共计应给付李XXXX.39元。保全费5000元，由白云XX承担。以上合计XXX.39元。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十XX条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、明光市XX公司于本判决生效后十日内，给付李X人民币XXX.39元；二、驳回李X其他诉讼请求。案件受理费62398.73元，由李X负担1000元，明光市XX公司负担61398.73元。

二审中，当事人未提交新证据。

二审查明，白云XX承包XX公司颐和XX园项目工程后，将其中的7号、8号、9号、10号、11号、12号楼工程、地下室部分:(2-1)-(2-20)轴,(2-20）-(2-35)轴及附属工程等工程交由李X实际施工。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，白云XX将其承包的XX公司颐和XX园项目工程中的7号、8号、9号、10号、11号、12号楼工程、地下室部分:(2-1)-(2-20)轴,(2-20）-(2-35)轴及附属工程等工程交由李X实际施工，虽然其与李X之间未签订书面合同，但双方之间已形成了事实上的建设工程分包合同关系。一审判决认定白云XX与李X之间系挂靠关系系认定事实错误，本院在此予以纠正。白云XX将涉案工程分包给没有施工资质的自然人李X施工，双方之间形成的分包合同因违反法律强制性规定而无效。但李X已按约定履行完施工义务，并经竣工验收合格，故白云XX应支付李X实际施工的工程所应得工程价款。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。李X提供的证据足以证实其实际施工的涉案工程应得工程价款为375XXXX9040.66元，扣除合同约定的屋面防水质保金375290.41元（375XXXX9040.66元×1%），白云XX应付工程价款为371XXXX3750.25元（375XXXX9040.66元-375290.41元）。而李X与白云XX认可已付工程款为300XXXX6975.08元（含李X应支付的税金、管理费），故白云XX仍欠李X工程款为XXX.17元（371XXXX3750.25元-300XXXX6975.08元）。扣除李X应承担的税金386229.25元（XXX.17元×5.45%）、管理费159452.44元（XXX.17元×2.25%），白云XX应支付工程价款为XXX.48元（XXX.17元-386229.25元-159452.44元）。一审判决白云XX支付李X工程款XXX.48元符合法律规定，本院予以确认。由于白云XX所提供的证据只能证明李X应承担的公共支出费用为196399.42元，其上诉认为李X应承担的公共支出费用超出其所交付给白云XX的公共支出费用350000元，但白云XX未能提供确凿充分的证据加以印证，且李X亦不认可，故对李X在本案中应承担的公共支出费用认定为196399.42元。一审判决白云XX退还李X支付的公共支出费用153600.58元（350000元-196399.42元）并无不当，本院予以确认。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十一条当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。白云XX如对一审法院在诉讼保全期间处理保全款不服，可依法向作出裁定的人民法院申请复议，而不是通过上诉要求审查处理。故白云XX的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。

虽然白云XX上诉称其与王XX、李X、庞XX、王XX系合伙承包涉案工程，本案遗漏必要诉讼当事人，但是白云XX未能提供确凿充分的证据加以印证。而从本案查明的事实可认定李X系独立承包并实际施工涉案工程，故本案并未遗漏必要共同诉讼当事人。

作为权利主张主体李X在起诉后撤回对XX公司的起诉是其对其诉讼权利的处分，该处分行为不违反法律规定，一审裁定予以准许符合法律规定，本院予以确认。白云XX上诉认为一审未追加XX公司作为本案被告程序违法的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，白云XX的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定李X与白云XX之间形成挂靠关系属认定事实错误，本院已予以纠正；但一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费61409元，由上诉人明光市XX公司负担。

本判决为终审判决。

附本案适用相关主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（XX）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。