【导读】：2016年下半年，房价持续阶段性暴涨，卖方违约数量暴增，对于刚刚签订居间合同及定金合同的买受人来说，不得不面对卖方的违约，卖方自愿以双倍返还定金的方式来解除定金合同，然而双倍返还定金远远不能弥补买方所受到的损失，那么卖方违约后，买方如何主张自己所受到的损失，浙江圣文律师事务所周敏律师为您详细解答：

案例：2016年8月21日，陈某与白某签订房屋买卖合同，陈某为买受人，白某为出卖人，房屋价款50万元，陈某当天付5万元定金，合同中约定“如买方擅自终止合同，则其交付的定金由卖方没收；如卖方单方终止合同，卖方应双倍返还定金给买方”。合同还约定，如有一方违约，需支付房款总价的10%违约金。因房屋价格暴涨，陈某2009年9月20日将5万元退还陈某，并表示不再履行合同。陈某不同意，坚持要求白某履行合同。

白某认为，按照合同法，定金与违约金不能并用，因此其只需双倍返还定金即赔偿陈某5万元即可，而该房房价上涨了近15万，这点损失足够能够承担得起。事实真如白某所料吗？

律师告诉您，白某的算盘可能白打了，就本案来说，白某有以下误解：1、   违约金和定金不能并用？

  《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”很多人基于这一条款片面的认为违约金与定金不能并用，适用定金就不能适用违约金。实际上，根据性质分，定金可详细分为违约定金和立约定金、解约定金，对此2000年颁布的担保法解释有详细规定，常见的为违约定金和解约定金，而由于性质不同，违约定金和解约定金与定金能不能并用并不一致。

（1）违约定金。担保法第八十九条规定“当事人可以约定一方向

对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”该规定的定金制度为定金制度中适用最为广泛的制度，我们称这种担保债务履行的定金为违约定金，合同法第一百一十五条对此作出了完全相同的规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”，违约定金依照性质与违约金性质相同，因此按规定不得并用。

 （2）解约定金，担保法司法解释第一百一十七条规定“定金交付后，

交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”这是法律对解约定金的规定，对此我们必须特别注意的是，解约定金的权利和责任一定要在合同中明确约定，合同要明确规定解约人有权以丧失定金为代价而解除合同，如果仅是规定一方终止或解除合同，应向对方承担定金责任，此不能理解为解约定金，而应该理解为是违约定金。从性质上讲，解约定金不具备违约金性质，因此，解约定金是可以和违约金并用的。

具体到本案中，从双方的约定“如买方擅自终止合同，则其交付的定金由卖方没收；如卖方单方终止合同，卖方应双倍返还定金给买方”分析，定金为解约定金，即白某可以损失定金的代价解除合同。同时按照担保法解释一百一十七条的规定，解除后陈某除要求对方双倍返还定金之外仍然可以要求白某支付违约金，只要违约金没有过高（超过实际损失的30%）法院一般都会支持。

2、如果双方只规定定金没有约定违约金，是不是白某只需双倍返

还定金就可以解除合同？

（1）如双方约定的是违约定金，白某可能面临既双倍返还定金且赔偿相应损失又须继续履行合同的尴尬境地。

  《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”

  《合同法》第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

买卖合同司法解释第二十八条规定“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”

因此，虽然买卖合同中约定有违约定金，并不是意味着卖方即可随意双倍返还定金后解除合同，如不存在《合同法》第一百一十条规定你跟的除外情形，买方可以要求卖方一方面承担违约责任，一方面继续履行合同，如此卖方将陷入十分不利局面。

（2）如双方约定的是解约定金，白某可以顺利解除合同，但可能面

临还需承担巨额赔偿。

《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义

务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

    因此，依此规定，在二手房审判实践中，买方除主张定金双倍返还外还可要求卖方承担房屋涨价给买方带来的损失。对于如何确定房价上涨给买方的损失，上海市高院海高院认为：“其中房屋涨跌损失的确定，可参照以下方式：一、双方协商确定的，从其约定;二、双方不能协商确定的：(一)原则上可比照最相类似房屋的市场成交价(首先是同幢相同楼层及房型;其次是相邻幢同楼层及房型;再次是相同区域内房屋)与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌损失;(二)无最相类似房屋比照的，可通过专业机构评估确定房屋涨跌损失。认定损失的时间点应从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日以及审理中房屋的涨跌情况等，合理确定。最后，守约方损失的认定还应综合考虑守约方的履约情况、违约方能预见的因房屋价值涨跌而产生的损失以及双方是否已采取必要措施防止损失扩大等因素。”

3、    如双方仅约定违约金，白某是否只需赔偿合同约定的违约金？

《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

《合同法解释》（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失 ”。”

违约金的性质为弥补损失，因此审判实践中法官可以根据一方的请求参考实际损失对违约金进行调整，在房价上涨情况下，房价上涨的损失将被视为买方的实际损失，因此在违约金不足以弥补损失的情况下，买方可以要求卖方承担实际损失，不以合同约定的为违约金为限。这种情况下卖方仍然可能需要承担巨额赔偿。

总结：契约精神的实质是诚信，因此违约方需承担买方因其违约而致的实际损失，并不以合同约定定金和违约金为限，因此，房价上涨形势下卖方违约需谨慎！