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    近日拜读了北京市第三中级人民法院史智军法官《不动产抵押登记与优先受偿范围的关系辨析》一文，对于文中所阐明的现状以及许多观点都非常认同，但是对于实践中应当如何确定“优先受偿权”范围，笔者有一些不同观点。笔者认为，应当按照不动产登记簿中登记的金额确定优先受偿范围，超过登记金额的部分不享有优先受偿权。

    按照原文的分析，在司法实践中对于“抵押权优先受偿范围”的意见分歧主要为“严格登记论”和“遵循约定论”。文章认为后者为主流观点，原因在于现有法律规定并不完善（无全国性规范性文件进行具体规定），在不能回避判决的情况下裁判人员只能根据具体情况（1、抵押权的设立与抵押权的担保范围并非同一概念，法律及司法解释未明确要求担保范围必须登记；2、如果以登记抵押金额作为优先受偿金额将会导致架空一般抵押权；3、优先受偿权范围按照合同约定的担保范围计算不会侵害在后抵押权人的利益，因为在后抵押权人在设定抵押时已经有所逾期）进行实然选择。实然选择的结果是“遵循约定论”，即在先抵押权人与债务人约定的担保范围即为优先受偿权范围。

对此，笔者有认为是值得商榷的。

其一、抵押权作为物权，必须遵循物权法定原则（物权法第六条　不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记），这里所称的设立自然包括所设立物权的种类、物权范围、金额等，例如不动产按份共有登记中肯定应当登记相应的份额。

原文所讨论的现实基础是，实践中不动产登记机关不予提供除主债权金额以外的其他担保范围的登记，如利息、实现债权费用等。即便如此，笔者也认为，其他担保范围不予登记是登记机关的工作疏漏，应当予以改进，但具体到担保范围仍然应当以登记的抵押权金额为准，惟有如此才能够体现物权法定的原则，否则抵押登记根本无需注明担保金额，不动产登记簿或者他项权证书中直接写明主债权金额更为明了。并且，以司法选择代替行政行为的提升，最终会阻碍行政行为的提升。有时候现实需求倒逼登记改革更能成为改革的动力。

其二，法律、司法解释确未明确规定担保范围必须登记，但物权设立必须遵循“公示公信”原则。公示公信原则是物权法的基本原则，其目的是保护交易安全，特别是保护当事人对公示的信赖利益。根据“公示”才能产生“公信”的原则，没有公示哪来公信？如果公示的内容不可信，需要后抵押权人去猜测在先抵押权人的最终债权金额是多少，显然称不上“公示公信”。将未列入抵押金额的利息、违约金、实现债权的费用等项目列入优先受偿权范围本身就是对“公示公信”原则的挑战。

第三，如何理解《物权法》第173条（“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金。。。。。当事人另有约定的，按照约定。”）也很重要。

笔者也同意“抵押权的设立与抵押权范围并非同一概念”，既然二者并非同一概念，二者就不能等同，为何设定了抵押权后抵押范围就一定包括主债权及利息、违约金等？笔者认为，对本条规定应当理解为：抵押登记应当确定“担保物权”金额（不能只设定10万元抵押最终却以整个不动产的价值用作优先偿付），主债权、利息、损害赔偿金等总额不超过担保物权登记金额的，可以全部优先受偿，超过部分不能优先受偿。

第四、担心“曲线救国”、“高价估算”架空一般抵押权大可不必，司法是对立法的实践，在规范性文件缺失的情况下考虑的不应当是如何维持这种缺失状态，而应当考虑如何通过立法、司法解释消除这种缺失状态。也就是说，解决“一般抵押权”被架空难题的应当是立法与行政（不动产登记），而不是司法。

第五，在先抵押权的优先受偿范围对后抵押权人具有重大影响。后抵押权人对在先抵押权优先受偿确实是有预期的，但是其预期仅仅限于已经登记的主债权金额，对于未登记的其他项目例如利息、违约金、实现债权费用等并没有预期，因为这些项目具体金额具有不确定性，如果完全从风险的角度考虑则“二次抵押”也变成可有可无的鸡肋。举例说明，一处价值200万元房屋已有在先100万元的抵押权存在，并且尚在债务期限内；按照在先抵押金额，在合同到期日即使债务人未能偿还债务，房屋变卖后仍足以偿还后债权人债务。但债务人能否在约定期限内偿还在先债务是不确定的。100万元债务，按照每年百分之二十四的标准计算利息，则四年后债务本金与利息等额，超过四年则利息金额高于债务本金，理论上来说利息、违约金、损害赔偿等均可以被无限放大。而对于债务人何时能够偿还在先债务，后债权人是无法确定的，在此情况下，如果优先受偿权范围包括了利息、违约金等内容，则完全等同于将后债权人推入漩涡中任其自生自灭，既然如此何必设立二次抵押登记？后抵押权人之所以会选择二次抵押就是信赖物权登记的公示公信效力，公示的是什么？主债权金额，相信什么，也应当是主债权金额。

   因此，在当前条件下，人民法院在审理案件过程中进行实然选择，应当选择“严格登记论”，而不是“遵循约定论”。

当然，原文所提出的许多建议笔者也是同意的，希望立法机构或者最高法早日出台相关细则，规范审判活动，同时也希望不动产登记管理部能够根据实际情况变更抵押登记项目，使实践中少一些争议。