晏静律师
我是陕西宝吉律师事务所晏静律师，也是咱们公司今年的法律服务团队的律师之一。今天有这个难得的机会在咱们公司和大家共同学习法律知识，也为公司发展和大家工作生活提供法律支持。鉴于之前咱们公司已经学习过民法典相关知识了，今天讲座的内容就主要涉及公司平时业务遇到合同相关问题及处理。
一、签订合同的主体
举例一：某共有控股公司让一个建筑公司代建某项目，后因种种原因合同不能继续履行，双方也不愿继续履行下去，就现状，双方拟签订协议，就此结束，互不相欠，但建筑公司无法盖章，只能由项目部盖章。
问：签订的协议是否有效？
解释：不具有独立法人资格的单位不能独立承担民事法律责任。
举例二：甲公司和乙公司宝鸡分公司签订供销合同，甲向乙供工地所需砖瓦，乙按供货量和合同单价付款。然供应结束后，乙公司未按时结款。甲公司欲起诉乙公司要求付款，但在查询工商档案时发现，乙公司宝鸡分公司虽然办理了营业执照，但是工商显示营业执照被吊销。
问：起诉时应不应该告谁？乙公司？还是乙公司宝鸡分公司？
解释：办理了工商营业执照可以参与诉讼。工商吊销不代表注销，身份仍未消灭。
法律规定：
1、总公司与分公司的法律地位及其对外签订合同的效力
分公司是与总公司或本公司相对应的一个概念。许多大型企业的业务分布于全国各地甚至许多国家，直接从事这些业务的是公司所设置的分支机构或附属机构，这些分支机构或附属机构就是所谓的分公司。而公司本身则称之为总公司或本公司。分公司是总公司下属的直接从事业务经营活动的分支机构或附属机构。虽然分公司有公司字样，但它不是真正意义上的公司。因为分公司不具有企业法人资格，不具有独立的法律地位，不独立承担民事责任。我国《公司法》第十三条第一款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”。很明显，分公司是本公司管辖之下的法人的分支机构，没有单独的法人资格。分公司没有独立的财产，其财产所有权归属于本公司所有;分公司不独立享受权利和承担义务，其经营所得归属于本公司，当然其在民商事活动中出现了行政违法，行政责任由本公司承担。
①分公司的法律地位及民事责任承担
《公司法》第14条第1款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”这一规定，明确了分公司民事责任的归属，即分公司不能独立承担民事责任，其一切行为的后果及责任由隶属公司承担。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第17条第3款规定：企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。该条第4款规定：企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第29条的规定处理。
②分公司的诉讼地位
分公司虽然不具有独立的法人资格，但依据《民事诉讼法》第49条和《民诉意见》第40条，依法设立的分公司是“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”，可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人，具有诉讼资格。但诉讼资格不等于民事责任的承担资格，分公司的民事责任依据法律规定应由设立该分支机构的总公司来承担。此外，分公司也具有独立的缔约能力。
③分公司与总公司作为共同被告的情形及例外
分公司不具有独立的法人资格，业务开展过程中出现不能履行债务的情形时，债权人可以要求总公司承担清偿义务。在诉讼中，可以直接把总公司列为共同被告要求承担责任。在一般情况下，分公司不能作为独立的被告来承担责任，司法实践多是分公司与总公司作为共同被告，判决共同承担责任。但在执行的时候，一般是先执行分公司财产，不足再执行总公司财产。
作为上述分公司与总公司可作为共同被告的例外情形，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第124条：“企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。”所以，涉及商业银行、保险公司的分支机构承担民事责任时，只能以该分支机构为被告。但在执行过程中发现分公司的财产不足清偿债务的，仍然可以依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条的规定，执行总公司的其他财产。
④企业法人及其分支机构财产的执行
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条：被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。
⑤总公司对于分公司债务的承担
分公司是总公司的分支机构，代表总公司对外从事民事活动，其行为的后果由总公司承担。
此外，分公司的财产归属于总公司，没有自己独立的财产，与总公司在经济上是统一核算的，其在经营活动中的负债由总公司负责清偿。其实际占有和使用的财产是总公司财产的一部分，列入总公司的资产负债表中。即使分公司有能力承担部分或全部责任，实际的和最终的责任承担者还是总公司。
因此，总公司对分公司的债务，既不是承担连带责任，也不是承担补充责任，而是直接承担清偿责任，债权人无需先向分公司主张，可直接要求总公司偿还债务。
⑥关于分公司的其他规定
《公司法》第211条：未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。
2、关于工程项目部法律地位及其对外签订合同的效力
项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的一种管理部门，随工程的接收而成立，随工程的完工而完成使命被解散或者撤销。项目部对外代表施工单位，不具有民事法律行为能力。在没有设立他的单位明确授权的情况下，不能以自己的名义从事材料采购、签订合同等民事法律行为。
3、表见代理、无权代理和职务行为
表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。若无权代理行为均由被代理人追认决定其效力的话，会给善意第三人造成损害，因此，在表见的情形之下，规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全，并以此加强代理制度的可信度。
职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。
注意：双重作用，对内实践中法定代表人或高层管理人员签字代表公司，法律义务需公司承担；对外，也可能只有管理人员签字会导致公司不认可协议内容而无法保证权益。
二、 协议管辖问题
可能经常和公司法律顾问有业务往来的同事会发现，但凡让律师审查合同，别的都不一定改，但是管辖问题一定要写我们公司所在地管辖。为什么呢？这简单看是为了省交通差旅费用，实际上这也是风险的把控，就是在诉讼这最后一道岗站好。协议管辖，又称合意管辖或者约定管辖，是指双方当事人在合同纠纷发生之前或发生之后，以协议的方式选择解决他们之间纠纷的管辖法院。债权纠纷中，只有合同之债可以协议管辖，侵权纠纷不能协议管辖，只能法定管辖。
合同之债中双方当事人可以约定管辖权，比如在合同中约定择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。实务中不要仅仅约定“乙方所在地人民法院管辖”，这样让对方看着特别明显。特别是民事诉讼法修改后第三十四条规定“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”这样以后凡是涉及财产权益纠纷的，比如房产、欠款等等都可以双方约定协议管辖。
三、 合同中违约金的确定
合同法根据合同自治原则，双方当事人在合同中约定了违约金的计算方式，该约定不违反法律规定的，一般从其约定。对当事人约定违约金过高的，一方当事人主张约定违约金过高，要求调整的，诉讼中，人民法院可根据本地区实际情况具体掌握。
1.买卖合同违约金计算
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定逾期付款违约金，有约定从约定，但不能过高，因为根据《合同法解释二》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。没约定的可以贷款利率为基础，参照逾期罚息标准计算。可以人民银行公布的贷款基准利率加收30％～50％作为逾期付款违约金的计算标准。
2.民间借贷合同违约金计算
第一，合同无效的情形：套取金融机构信贷款转贷的；以向其营利法人借贷、向本单位职工集资或者向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。违背社会公序良俗的；其他违反法律、行政法规强制性规定的。
第二，借款合同约定利率的，但是不能超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的不支持。
第三、借款合同没有约定利率，双方没有约定借款期利率也没约定逾期还款利率的，可以主张逾期还款违约责任。双方约定借款期间的利率但没约定逾期还款利率的，可以按照借期内利率支持逾期还款期间的资金占用期利息。
问题：民间借贷纠纷的一方当事人向人民法院提起诉讼时，除了要求对方当事人承担逾期利息、违约金等请求外，还一并主张借款合同约定的管理费、咨询费、服务费等。尽管《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》对民间借贷逾期利息、违约金、其他费用并存时如何处理进行了明确，也即该解释第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，岀借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。
四、诉讼时效及诉讼时效的延续
根据中国《民法通则》第135条规定，一般诉讼时效期间为2年，从权利人知道或者应当知道之日起算。《民法通则》第136条第1项又规定：出售质量不合格的商品未声明的，诉讼时效为1年。《民法总则》现已改变诉讼时效为3年，特殊时效适用特殊规定。
按法律规定，诉讼时效因提出要求、起诉、承诺中断，重新起算。
因此可以用以下方法延续诉讼时效
第一，发欠款催收通知书。这是最简便易行的方法，也是最常用的方法。但应注意：1、已超诉讼时效的欠款，需要在催收通知书“备注”栏注明催收的本金数额，及其产生的欠款利息，最高人民法院《关于诉讼时效期间借款人在催收通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》规定“信用社向借款人发出催收通知书，债务人在该通知书上签字或者盖章的应当认为对债务的重新确认，该债权债务等受到法律保护”如果催收通知书如不明确向欠款人要求利息，在法律上认为仅对本金重新确认，放弃对利息债权的要求。2、如果有保证人、担保人，通知书上必须要求保人签字或盖章。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发[1994]8号文）第二十八条规定：“债权人仅向被保证人主张权利而未向保证人主张权利的，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断，保证人不在通知书上签字的，保证人的保证债务责任将消失。3、通知书上的签字必须由欠款人或保证人亲自实施，由于种种原因，欠款人和保证人不能签字，在实际操作中，结果只是手续上的完善，实质上是自欺其人，家属的签字没有任何法律效力。第二，利用还部分欠款的方法。还部分欠款延续欠款时效是采用较多的方法，一方面收回了部分欠款，一方面保护了债权。一举两得，需要注意的是必须由欠款人在收回欠款的凭证上签字。欠款人还部分欠款，只是延续欠款诉讼时效，若不对担保人主张权利，担保人仍将免除担保责任。第三，给欠款人发电报、挂号信等。通过邮政部门发送催收通知书，欠款人收到催收通知书后，欠款人必定在邮政部门印制的回执上签字，回执就是以后诉讼时效中止的书面证据。第四，利用电视、报纸公共媒体公布欠款的方法。将欠款人欠款情况在电视、报纸上等公共媒体上公布，延续贷款时效，也是一种可行的办法，也是一种以社会舆论收回不良欠款的好办法。