法律风险管理之公司法

       法律风险管理之公司法

                           甘肃为公律师事务所   刘兴怀

     一、股东会、董事会决议的效力

   合法有效的会议决议，既要求会议召开程序的合法，又要求会议决议内容的合法，两者缺一不可。对于违反法律或公司章程要求的程序召开会议，形成的决议，为可撤销的决议。异议股东可以在决议形成60日内向法院申请撤销。对于决议内容违反法律、法规禁止性规定或公司章程的，决议无效。

   1、程序合法

   指股东会、董事会召集程序、通知程序（包括通知的内容、形式、会议召开的地点）、表决程序符合法律、法规及公司章程的要求。

   2、内容合法

   指股东会、董事会的会议决议不违反法律、法规的强制性规定及公司章程的规定。常见的决议内容违法的情形有：

（1）违法法律、行政法规。如公司董事会超越职权，行使股东会应当行使的职权，对公司增加或者减少注册资本作出决议，后者如股东会决议公司投资于国家限制或禁止经营的领域。

（2）违反股东有限责任原则。股东以出资额为限对公司承担责任，是股东有限责任的内涵，也是有限责任公司和股份有限公司的本质和灵魂。公司决议违反股东有限责任原则的应为无效。

（3）违反股份自由转让原则。决议禁止股东转让其所持有的公司股份，或者要求股东将其股份强制转让，对于包含此项内容的决议为无效决议。

（3）滥用多数决。公司大股东或多数派股东纯粹为了追求自己或第三人利益，行使表决权时违反诚实信用原则，而形成内容不公正的决议，侵害了公司或少数派股东或小股东利益的，即构成权利滥用，所作的决议应为无效。

   二、股东对公司债务承担连带责任的

   公司是企业法人，有独立的法人财产。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。一般而言股东以其认缴的出资额为限，对公司承担责任；在股东出资存在瑕疵、抽逃出资或者股东与公司人格混同的情况下，公司股东与公司就公司债务承担连带责任。具体包括如下几种情形：

（一）股东出资存在瑕疵，主要表现在：

1、虚假出资，公司股东完全没有履行出资义务，公司并没有取得股东出资资产的所有权或使用权权能等。

2、未足额出资，我国《公司法》规定，“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。”实践中。公司股东首次出资额不足20%，或两年内没有缴纳剩余的80%，这就构成股东未足额出资。

3、虚增出资资产价值，股东以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资时，其评估价额高于其本身价额的情形。产生出资资产价值虚增的原因如下：（1）资产价值经过股东各方同意且未经过评估；（2）资产出资股东通过评估机构虚增价值；（3）股东之间协商同意通过虚增资产评估价值提高资产出资方的出资比例

4、未实际转移出资资产，主要指出资股东履行名以上的出资义务，实际上并没有转移出资资产的所有权或使用权权能。主要表现形式如下：（1）技术出资，虽经过评估及验资但并没有按照上述文件的要求转移技术；（2）土地房地产出资，虽完成过户手续，但该资产的占有权、使用权、收益权并没有归公司所有；（3）商标专利等，虽完成有关转移手续，但商标专利的所有权并没有转移给公司。

5、出资资产本身存在瑕疵，主要表现如下：

（1）股权出资，该出资的股权存在瑕疵，应该股东权利行使，甚至可能需要向其他股东或债权人承担连带责任之情形。

（2）土地房产出资，该土地房产存在重大违法行为或违约行为，导致公司不能正常使用及处分该资产;

（3）专利商标出资，权利已终止或权利期限未有效续展;

（4）非专利技术出资，上述出资需要第三方的同意，如出资人与第三方商定相关技术不能转移给某一特定行业领域，而该公司从事特定行业领域等。

  （二）股东抽逃出资

   股东抽逃出资是指股东履行出资义务后，利用其强势地位，强行将注册资金的货币出资的一部分或全部抽走；或者将注册资金的非货币部分，如建筑物、厂房、机器设备、工业产权、专有技术、场地使用权在验资完毕后，将其一部分或全部抽走。根据公司法及相关司法解释的规定，股东抽逃出资的，应当在抽逃出资的范围内，对公司债务承担连带责任。对于公司的董事、高级管理人员帮助股东抽逃出资的，同样也负有连带责任。

  （三）公司与股东或实际控制人出现人格混同

    公司法人制度设计的初衷是为了促进商业活动的开展，降低股东的投资风险。核心是公司以公司所有资产对外独立承担责任。但与此同时，为了防止股东或实际控制人滥用公司独立法人地位，损害债权人的利益，也对公司的治理结构、财务、经营等方面作了严格的要求，要求公司资产与股东资产相分离，保证公司人格的独立。如果股东违法公司法对公司人格的独立性要求，损害债权人利益，则债权人可以要求股东与公司承担连带责任。为防止股东或实际控制人对公司债务承担连带责任，公司在经营过程中应避免与股东在如下几个方面发生混同：

1、经营业务混同，业务混同是指公司与股东之间的经营业务、经营行为、交易方式、价格确定等持续混同。在实践中，公司业务混同主要表现在：公司与股东从事相同的业务活动，公司所从事的具体交易行为不单独进行，而是受同一控制股东或同一董事会指挥、支配、组织。

2、人员混同，主要是指公司的股东、董事、经理、负责人与其他公司的同类人员相混同。即通常所说的“一套人马，两块牌子”。

3、财务混同，财产混同主要表现为：公司营业场所，主要设备与股东的营业场所或居所同一，公司与股东使用同一办公设施；公司与股东资本或其他财产混合，资产在关联公司之间无合理根据地调拨使用；公司帐薄与股东帐薄不分或合一；股东的盈亏与公司的盈亏互为混杂；股东之费用和公司之费用亦互为摊销等等。

   三、公司公司董事、监事、高级管理人员的义务和责任

   公司高级管理人员的范围：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

　　董事、高级管理人员违反忠实勤勉义务所得的收入应当归公司所有，具体包括如下几个方面：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

另外，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。