汤林华律师

  • 执业资质:1460120**********

  • 执业机构:海南大弘律师事务所

  • 擅长领域:刑事辩护合同纠纷公司法房产纠纷

打印此页返回列表

借用烟草专卖零售许可证经营是否属于刑法规定的"未经许可"

发布者:汤林华律师|时间:2015年10月20日|分类:债权债务 |1569人看过

最近代理一起非法经营的案件,销售数额可能在100万以上,按照刑法的规定属于“情节特别严重”,当事人已经被公安机关批捕。律师了解案情并查阅相关的法律、法规之后,认为借用别人的烟草专卖零售许可证的行为,应当不属于刑法规定的“未经许可”。但是,在司法实践中,这种情况有的不予立案,有的往往被定罪量刑,但处罚都比较轻,原因就在于这种情况存在很大争议。这种情况被大家简称为“借证经营”,意思就是:张三有一家个体店铺,证件齐全,营业执照、税务登记证、香烟专卖零售许可证都有,并且按规定进行年检,张三将这家店转让给李四,并将证件移交给李四使用,李四就利用张三的名义在许可证上指定的烟草销售单位进货,并以张三的名义纳税,烟草证也正常合法年检,从未被烟草管理部门处罚过,这样的情况几年下来,销售额就很大,一旦被公安机关查处,就会面临刑罚处罚的危险。一些案例中,公诉机关认为,这种情况属于“无证经营”,理由是烟草销售必须经过行政主管部门的批准,达到一定的条件,获得烟草专卖零售许可证之后,才能够进行销售,张三既然把店铺转让给了李四,那店铺的经营者发生了变更,实际经营者是李四,李四必须要经过烟草主管部门的许可后,才能销售香烟,否则就是无证经营,扰乱了市场秩序,达到情节严重的,应当追究刑事责任。而另一种意见则认为,这种行为不属于“无证经营”,与“无证经营”有着本质的区别,不构成非法经营罪,属于被行政处罚的行为。

本律师结合代理案件的情况,根据相关的法律、法规的规定,谈谈自己的一点看法,希望最高人民法院能够出台相应的司法解释,解决司法实践中执法不一的困境。

本人认为,上述这种情况不属于刑法第225条规定的“未经许可”,不构成非法经营罪,属于《烟草专卖法》行政处罚的范围。根据现有的法律、法规、司法解释的规定,不能得出行为人构成非法经营罪。

第一、虽然此情形下的烟草专卖许可证的经营主体发生了变更,根据《烟草专卖许可证管理办法》第32条的规定,需要重新申领烟草零售许可证(这是公诉机关认为属于无证经营的主要依据),但是这个管理办法属于部门规章(发改委),不属于《刑法》第225条规定的“国家规定”和法律、行政法规,在许可证主体变更而其他登记事项没有变更的情况下,没有按照本规章重新申领许可证是否就属于《刑法》规定的“未经许可”,没有相应的法律和司法解释的规定(最高人民法院、最高人民检察院《办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也没有规定)。由于部门规章的效力很低,不能因为违反规章的行为,就作为犯罪来处理。

第二、此种情形下,实际经营者凭借他人的营业执照、税务证、烟草许可证经营香烟,与法律规定的“未经许可”有本质的区别,其经营香烟的行为烟草主管部门是知晓的。因为当事人每年要进行烟草证的年检,主管部门对烟草证上登记的事项需要进行相关的审查,如果有变更,应当责令经营者进行相应的变更或者重新取得许可,否则应当给予相应的行政处罚。因此,借用他人的许可证经营的情况,烟草主管部门是实施了有效的行政管理的,其行为应当不属于“无证经营”,不应当追究刑事责任,而是应当给予行政处罚即可。

第三、此种情形,实际经营者并没有扰乱市场秩序。非法经营罪规定在《刑法》第三章第八节扰乱市场秩序罪中,行为人的行为必须扰乱市场秩序,情节严重,才给予刑事处罚;《烟草专卖法》第1条也有规定,实行烟草专卖管理,是为了提高烟草制品质量,保护消费者利益,保护国家财政收入。在此情形下,只要经营者没有销售假烟,没有偷逃税收,其行为就没有扰乱烟草经营市场秩序和损害国家的财政收入。

第四、此种情形,在实践中很普遍,个体经营烟酒的店铺转让十分频繁,没有发现的,没事;发现的,有的立案,有的不立案;立案的,司法实践中,检察官、法官也很困惑,这种行为到底有多大的危害性,应不应该给予刑罚处罚?目前的法律和司法解释没有规定,都是仁者见仁,智者见智。刑法本来不应该这样,但是社会实践千变万化,刑法也不能穷尽一切,所以,实践很无奈。幸亏,我们国家的司法解释十分发达,能够解释法律的规定,解决实务中的问题。因此,笔者希望,最高人民法院在适当的时机对此种情形作出相应的司法解释,解决司法实践中的困境,避免入刑门槛过低,打击面过宽,有违刑法的谦抑性,损害刑法的威严。

(汤林华律师办案随笔,2014年12月30日)

0 收藏

相关阅读

免责声明:以上所展示的会员介绍、亲办案例等信息,由会员律师提供;内容的真实性、准确性和合法性由其本人负责,华律网对此不承担任何责任。