案情简介：

2011年8月26日，原告海南XX装饰工程有限公司与被告海口XXXX夜总会的业主签订《室内装饰装修施工合同》，约定：被告将位于XX街XX号XXX夜总会KTV包厢装修工程发包给原告施工，施工面积2290平方米，承包方式为包工包料，工程总造价为130万元，如变更施工内容、变更材料，这部分工程款按实另计;工期为100天，自2011年8月26日至2011年12月06日;原告在工程竣工后应及时通知被告进行验收，被告在收到通知后5天内组织工程监理人员及有关人员根据相关标准，进行检查验收，并办理验收移交手续，如果被告在规定的时间内不能组织验收，须及时通知原告，另定验收日期，如通过竣工验收，被告应承认原竣工日期，并承担原告的看管费用和其他相关费用;工程竣工通过验收后7天内，被告一次性支付完工程余款;合同还约定了违约金的计算方法。合同签订之后，原告进场施工，被告仅提供一份夜总会的平面设计图，没有施工图，在原告进场施工后的第三天，被告及其聘请的设计师到现场指挥施工，一边修改设计一边施工，并且变更施工材料，增加施工内容，由原来的标准装修变为高档装修。原告因此要求被告签订补充协议，被告不同意，并口头承诺增加的工程量和材料费会据实结算。由于变更设计、增加施工内容，工程延迟竣工20天。工程竣工后，原告通知被告验收，被告不进行验收、结算，直接使用该工程进行试营业并正式营业。该工程原告的结算报告总造价为240万元，被告仅支付工程进度款82 万元，被告直接支付材料款57万元，尚且工程余款101万元。被告拒绝支付剩余的工程款，双方产生纠纷。

律师代理：

双方产生纠纷之后，原告曾经委托过代理人进行诉讼，由于是以个人名义起诉且没有及时申请法院对工程造价进行司法鉴定，在庭审过程中，法官进行释明，原告后撤诉。撤诉之后，原告委托本律师代理。

律师经过审查相关证据材料之后，决定以公司名义起诉，否则会存在合同无效的问题，如果合同无效，原告就不能主张违约金，而且在审理过程中，法庭经审理，认为合同无效的，法官会释明，要求原告变更诉讼请求，否则会存在法院判决驳回原告诉讼请求的风险。即使变更了诉讼请求，原告同样会损失违约金。因此，本案应当以公司名义起诉，而且主体适格，XXX作为该公司的项目经理(有项目经理资格证书)，并作为本案的代理人之一与律师一起参加诉讼。本案经过二次开庭，二次申请司法鉴定。第一次开庭，对方律师坚持本合同属于包工包料合同，属于“一口价”合同，应当适用《解释》第22条的规定，原告认为本案是在变更设计、变更材料、增加工程量、提高装修档次的情况下，工程造价远远超过合同的约定，应当按照《解释》第16条第2款来处理，由于对争议事实范围不能确定，需要对整个工程的总造价进行司法鉴定。法院采纳原告代理律师的意见，决定对工程总造价进行司法鉴定。第一次司法鉴定，由于中签的鉴定机构以本案的鉴定材料不全，退回鉴定，申请人再次向法院提交申请书，中签的鉴定机构根据质证的材料并到现场勘察，最终作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定工程总造价为255.37万元。

原告向法院申请变更诉讼请求，变更了索赔金额、利息和违约金。法院进行第二次开庭，作出判决。本案从起诉立案到一审判决，历时近一年半，原告诉请终获法院支持，被告没有上诉，判决生效。

法院判决：

一、被告于本判决生效后三十日内向原告海南XX装饰工程有限公司支付工程款人民币1163700元及利息184586.18元;二、三十日内支付违约金176100元;三、驳回原告其他诉讼请求。

律师评析：

本案的争议焦点(法庭归纳)为：一、原告是否具有适格的主体资格;二、原告承建的工程质量是否合格;三、原告诉请被告的赔偿数额是否有事实依据。本案的第三个争议焦点涉及适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第16条第二款和第22条的问题。这里面涉及的关键问题是工程的造价问题，本案虽然有一个平面设计图，但是没有施工设计图，并且在原告进场施工三天之后，就进行了变更，由被告聘请设计师现场更改设计安排施工，这就属于司法解释第16条第二款规定的情形：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。即使本案没有任何设计图纸，而是由原告按照被告及其设计师的安排，一边施工一边设计，这种情况下也应该按照《解释》第16条第二款来处理。实践中，很多室内装修工程是没有任何设计图纸的，由施工者一边画草图一边施工的，但是在合同中约定了包工包料的方式和工程价款，也就是“一口价”，如果这种情况下发生工程款纠纷，适用《解释》第22条，按照约定的固定价结算工程价款，往往对施工方是不公平的。因为在合同签订时，没有相关的计价依据，但是又约定包干价，这是违背建设工程的基本规则的，多数是承包人为了承接工程的妥协做法。因此，无论是变更设计导致工程量增加和质量标准发生变化还是边施工边设计的情形，都应当适用《解释》第16条二款解决纠纷，也就是对争议工程造价进行司法鉴定(案例研究需要，可以提供判决书)。

海南大弘律师事务所 

汤林华律师