新《民事诉讼法》施行后，抵押权如何实现?

海南大弘律师事务所 汤林华律师

抵押权的实现，在新民诉法施行之前，一般来说有二种途径：一是协议折价、拍卖、变卖，二是向法院起诉。后者一般要经过一审、二审，才能向法院申请执行生效裁判。虽然《物权法》第195条规定了抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，但是没有规定具体的法律程序，司法实践中法院一般不予受理。

新《民事诉讼法》颁布后，在本法第十五章第七节用两个条文规定了担保物权的实现。那么，新《民事诉讼法》施行后，抵押权如何实现呢?

《民事诉讼法》第196条规定，申请实现担保物权，有担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第197条的规定，人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。这是民事诉讼法规定的特别程序，将《物权法》与《民事诉讼法》衔接起来，视乎给担保物权一个简便的实现方式了。

但是，民诉法把担保物权的实现规定在特别程序一章，而特别程序只是对某些事实和权利进行确认，不审理民事争议，在这一章中又规定：人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。抵押权人与抵押人既然达不成协议，到了法院，同样会产生争议(譬如合同无效、抵押无效)，再者，抵押权关系复杂，存在抵押权人、抵押人、债务人，有的抵押物存在多个抵押权人，一旦这种特别程序中存在民事争议，法院一般就会裁定终结特别程序，抵押权人还得向法院提起民事诉讼。因此，通过这一程序解决抵押权实现的案件范围十分狭窄。

抵押权人与抵押人未能就实现抵押权达成协议，才向人民法院申请公力救济，如果能够达成协议，也就不存在适用特别程序的问题了。抵押权人与抵押人未能就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见。二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人未能就实现抵押权方式达成协议的，为简便抵押权的实现程序，依据民诉法第196条的规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。[1]

这样看来，新民诉法的规定只能解决部分抵押权实现案件，也就是在实现抵押权方式问题上存在争议的案件，虽然如此，也是司法为民的表现，否则，上述案件还得经过诉讼程序来解决，确实浪费司法资源，也给抵押权人带来诉累。

那么，抵押权人能否向人民法院直接申请执行呢?答案是否定的。现行民诉法规定的执行依据主要有：人民法院制作的发生法律效力的判决书、裁定书和调解书;人民法院依督促程序发布的支付令;发生法律效力而具有财产内容的刑事判决书、裁定书;仲裁机构依法作出的发生法律效力的裁决书;公证机关制作的依法赋予强制执行效力的债权文书。可见，他项权证不是法定的执行依据，不能直接向人民法院申请执行，只能通过人民法院审查，符合条件的作出裁定，依据该裁定抵押权人才能向法院申请执行。因此，民诉法规定的特别程序，应当审查抵押权人申请的抵押权实现的条件，也就是抵押权是否有效存在，债务履行期限届满或者发生约定的实现抵押权的条件，符合这两个条件的，人民法院应当受理，依据特别程序作出裁定，通过执行程序解决部分案件抵押权的实现问题。存在民事争议的抵押权的实现，还是通过向法院提起民事诉讼解决。

[1]：《<中华人民共和国物权法>释义》，胡康生主编，法律出版社2007年版，第428页。

(汤林华律师，2013年5月29日)