案件描述

律师办案说法系列之十：律师代理财产损害赔偿纠纷上诉一案，对方二审中撤回起诉

——二审程序中上诉人或者被上诉人能否撤回起诉?

                   海南大弘律师事务所    汤林华律师

案情简介：原告吴XX诉XX县XX镇XX经济合作社等多个被告财产损害赔偿纠纷一案，由XX县人民法院立案审理，原告要求被告赔偿财产损失500多万元。被告辩称：原告侵占村集体土地建房、搞养殖已达15年之久，由于原告家庭人多势众，村民敢怒不敢言，这次动用铲车平整土地，是因为支持政府的征地开发建设而为，同时也是维护全体村民的利益。原告举证证明被告毁坏财产的事实，并申请法院进行财产损失价值鉴定，但被鉴定机构以材料不全退回。被告已有两人被公安机关立案侦查，并办理了取保候审，公安机关委托物价鉴定中心对某些财产损失价值进行价格鉴定。一审法院审理查明：被告故意毁坏原告的财物，构成侵权，应承担损害赔偿责任，但司法鉴定因材料不全被退回，法院依据公安机关的价格鉴定进行数额认定，一审法院判决：被告赔偿原告63149元，驳回其他诉讼请求。原告、被告均不服一审判决，同时上诉。

律师代理：本律师接受XX经济社等被告的委托，代理上诉，并提起反诉。反诉赔偿金额远远超过一审判决的赔偿数额。二审开庭时有一小插曲，法官质问律师：“二审怎么能提起反诉呢?二审是没人提起反诉的”!律师回答：“上诉人提起反诉，是上诉人的权利，法院有义务进行调解，调解不成，我们会另行起诉”。法官后来主持调解，调解中上诉人(一审原告)提出撤诉申请，以该案已被公安机关立案侦查为由，自愿撤回本案的起诉。上诉人(一审被告)表示，只要法院准予撤诉并裁定撤销一审判决，上诉人(一审被告)同意不上诉（撤回上诉）。

二审法院判决：法院作出裁定，裁定撤销XX县人民法院(2012)X民初字209号民事判决书;准予上诉人(原审原告)撤回起诉。

问题：1、上诉人(原审原告)是否能够撤回起诉?2、法院是否可以以原审原告撤诉为由撤销一审判决?3、上诉人(原审被告)是不上诉还是撤回上诉?4、先刑后民原则，是不是上诉人(原审原告)申请撤诉的正当理由?

汤林华律师评析：关于二审中，上诉人或者被上诉人是否能够撤回起诉，新的《民事诉讼法》没有明确规定。《民事诉讼法》第156条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第190条规定：“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。”第145条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准予撤诉的，原告经传票传唤，吴正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”。第174条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解申请撤诉，经审查符合撤诉条件的人民法院应予准许”。在前两个条文中，二审法院是否准许撤诉的对像是针对上诉而言，对起诉是否准许没有明确。第145条规定了撤诉，但是这是针对第一审程序，时间是在宣判前。最后面的条款针对的是和解的情形。法院针对二审上诉人或者被上诉人申请撤诉的情况，法院是否可以准许呢?本案给出的答案是肯定的，具体法律依据就是：《民事诉讼法》第145条和第174条，第174条规定，二审可以适用第一审普通程序，这样二审就可以适用第145条的规定。

但是司法实践中，有不同的意见和做法，那就是上诉人或者被上诉人不能申请撤诉，法院也不能准许。二审法院审理案件是对一审案件的事实和法律进行审查，如果不是因为和解而撤诉，法院准许的话，会产生以下问题：1、当事人如果发现二审对自己不利，申请撤诉，法院准许，那么，事后可以继续寻找证据，可以重新起诉，无疑浪费司法资源;2、对一审裁判的稳定性产生影响，法院的裁判在存在事实和适用法律错误或者程序严重违法的情况才可以撤销，而不能随意撤销，否则，法院的裁判何来既判力。

弄清楚了第一个问题，那么第2个问题就依赖于对第一个问题的观点和做法，只要二审法院同意撤回起诉，当然一审判决就没有存在的基础了。上诉人(原审原告)撤回起诉，另一上诉人(原审被告)是撤回上诉还是不上诉?法院认为是不上诉，而本律师认为是撤回上诉，因为上诉人(原审被告)已经上诉，处于二审程序阶段，如果上诉人(原审被告)不以书面形式提交撤回上诉申请，二审法院是不能同意上诉人(原审原告)撤回起诉的，只能继续审理。至于第4个问题，本律师认为，即使二审当事人能够撤回起诉，“先刑后民原则”也不是上诉人撤回起诉的正当理由，法院可以裁定中止审理，但不能以这个理由来准许上诉人撤回起诉。当然，从案件胜诉的角度来说，对方撤诉，本方当事人同意的，算是比较好的结果。

(一审裁判文书：(2012)定民初字209号;二审裁判文书：(2013)海南一中民二终字210号。未经允许，不得复制、转载。汤林华律师，2013年4月15日)