案件描述

律师办案说法系列九：审判阶段，经律师辩护，刘某涉嫌非法运输爆炸物一案被法院判处缓刑

    海南大弘律师事务所   汤林华律师

案情简介：刘某以打井为业，经常使用炸药，一般情况下都在本县从事打井业务，合法使用炸药。一次偶然的机会，在外县市承揽一个工程，需要炸药，刘某就图方便，将在本县未使用完的炸药（48公斤炸药，150发电雷管），未经公安机关允许就运输到外县市使用，在爆破过程中，被公安机关查获。本人担任其辩护人，在法庭上做无罪辩护。法院虽然认定其构成犯罪，但还是对其判处缓刑，使其得以走出看守所。

律师辩护：本人为其做无罪辩护，主要的观点如下：

（一）、刘XX行为不构成非法运输爆炸物罪。刘XX只是未经允许运输了合法购买来的民用爆炸物，违反了行政法规《民用爆炸物品安全管理条例》的规定，可以给予行政处罚，而非犯罪行为。

第一，《刑法》第125条第一款的规定的罪名是选择性罪名，只要实施了其中之一的行为就构成该罪，这里的“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄”行为必须是相互关联、存在内在逻辑关系的行为，而不是孤立的、无关联的行为，如果孤立地将5种行为割裂开来，导致将不是犯罪的行为当做犯罪行为来处理，使《刑法》125条第一款的打击面过于宽泛，有违刑法的谦抑性原则。

1、由著名刑法学家、北京大学教授、博士生导师陈兴良主编，复旦大学出版社出版的法学系列教材《刑法学》第474页这样论述本罪的构成要件的：“如果行为人明知自己没有枪支运输许可证或者危险物品运输许可证件，但知道托托运人的枪支、弹药、爆炸物系合法生产或购买，因违法规定加以承运的，是否构成本罪？仅仅从形式的角度考察，该行为人的行为也违反了法律的规定，似乎也能够构成非法运输枪支罪。。。。。。。因而从立法的意图出发，对于本身合法持有的枪支、弹药、爆炸物在运输、邮寄、储存等环节存在的单纯违规现象，不应作为非法运输、储存、邮寄枪支、弹药、爆炸物罪论处。。。。。。另外，在运输、邮寄、储存过程中，所谓的非法也并非指独立的运输、邮寄、储存行为违反有关管理规定，而必须是其所涉及的枪支、弹药、爆炸物本身即为非法”。

2、最高人民法院研究室编辑出版的《刑事司法解释理解与适用》一书中（第503页、第505页），时任最高人民法院研究室刑事处副处长、最高人民法院办公厅院长办公室副主任的孙军工是这样解释《刑法》第125条第一款规定的：“该款将‘非法制造、买卖、运输、邮寄、储存’这5种行为并列提出，并规定了相同的法定刑，那么，这5种行为的危害性就应当大体相当，并具有一定的内在逻辑联系”。最高人民法院有关负责人就《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》答记者问中也明确表明了这一观点。

3、我国著名的刑法学家、清华大学法学院教授、博士生导师张明楷在“九五”规划高等学校法学教材《刑法学》（第三版）（第531页）中的观点：“非法运输，是指违反有关规定，转移枪支、弹药、爆炸物存在地的行为。运输行为必须是与非法制造、买卖相关联的行为”。《刑法》第130条的规定，非法携带爆炸物进入公共交通工具就构不成非法运输爆炸物罪，而根据《刑法》第151条的规定，走私武器、弹药的，构成走私武器、弹药罪，但没有规定走私爆炸物就构成“走私爆炸物罪”，因为走私爆炸物与非法制造、买卖的行为相关联，故宜认定构成非法运输爆炸物罪。

4、根据以上三位专家（理论与实践）的观点我们来看刘XX的行为，刘XX并没有非法买卖爆炸物也没有运输非法买卖的爆炸物，而是未办理运输许可证，擅自将合法购买的民用爆炸物运输到异地合法使用，这种行为与《刑法》第125条第一款规定的行为有本质的区别，刑法规定的五种行为存在关联性和内在逻辑联系，只要行为人有“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄”其中之一的行为，就构成犯罪，而刘XX的行为与非法制造、非法买卖没有一点关系，其运输的是合法审批购买来的民用炸药，使用于合法的爆破工程，很明显，刘XX的行为不能够与非法制造、非法买卖处于同一层次，没有与非法制造、非法买卖相当的危险性。我们不能够孤立的看待以上5种行为，特别是运输和储存的行为，构成“非法运输爆炸物罪”必须要求运输的爆炸物本身就是违法的，如果合法购买的民用炸药未经允许而运输到异地合法使用不构成此罪。因此，本人认为，刘XX的行为只构成行政处罚，不构成犯罪。

第二、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，或者因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚”。此处的5种行为也是并列的，即使确因正常生产、生活需要或者从事合法的生产经营活动而未经允许运输爆炸物的，如果要构成犯罪，也必须有个前提，那就是运输的爆炸物本身也是违法的，否则，不能认定为犯罪。

第三，国务院颁布的《民用爆炸物品安全管理条例》第44条第二款规定：“违反本条例规定，在生产、储存、运输、使用民用爆炸物品中发生重大事故，造成严重后果或者后果特别严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”前面已经阐述刘XX的行为不属于刑法上的违法运输爆炸物的行为，只是违反条例的规定，根据本条，必须是发生重大事故，造成严重后果或者后果特别严重，才能构成犯罪，很显然刘XX的行为不够成犯罪。本条例第四款规定：“违反本条例规定，未经许可购买、运输民用爆炸物品或者从事爆破作业的，由公安机关责令停止非法购买、运输、爆破作业活动，处5万元以上20万以下的罚款，并没收非法购买、运输以及从事爆破作使用的民用爆破物品及违法所得”。根据这一规定，刘XX在从事合法的生产经营活动中未经公安机关允许运输了合法购买的爆炸物，实属违反了此条例的规定，可以给予行政处罚，不能当做犯罪来处理。