如何判断劳动关系

1、根据劳动关系的特征判断：

（1）劳动关系的主体，一方是劳动者（劳动力所有者），另一方是用人单位（劳动力使用者），由此判断主体是否适格

劳动者的要件：①年龄要求：年满16周岁，特殊职业如文体艺术等招用未满16周岁的人时，需报县级以上劳动行政部门审批；已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员不属于劳动法意义上的劳动者，他们与用人单位发生用工争议时按劳务关系处理。②劳动能力要求：达到法定年龄，具有完全或者部分劳动能力；未达到法定年龄，即使具有劳动能力也不能成为劳动法意义上的劳动者。③国籍和地区身份要求：外国人、台、港、澳居民在大陆就业必须符合特定条件。④劳动关系要求：一般来说，一个劳动者仅能建立一个全日制劳动关系；对非全日制用工来说，劳动者可以从事两个或者两个以上的非全日制工作。

注意：防止把“劳动者”泛化，一般来说，“企业中的厂长、经理与一些享有用人决定权的高级管理人员”实际上是用人单位的代理人，在劳动关系中属于劳动力使用者一方，他们与企业或者股东的聘用合同关系属于民事合同中的委任合同，应由民法来调整。

用人单位：①企业  ②个体经济组织  ③通过与劳动者签订劳动合同建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体  ④民办非企业单位  ⑤依法成立的会计事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。需注意的是用人单位未依法成立或者应该成立用人单位才能从事经营活动，违反法律规定，没有成立用人单位的，虽无用人单位资格，但在一定条件下依然要承担用人单位的责任。如无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者是撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于工伤保险条例规定的工伤保险待遇；就赔偿数额发生争议，仍按劳动争议的规定处理。

（2）劳动关系必须产生于劳动过程之中。只有劳动者进入用人单位，接受用人单位的安排，在劳动组织内和生产资料结合，使劳动对象发生形态的变化、位置的转移以及价值的增加，才会发生现实的劳动关系。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。

（3）劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重性质。劳动关系的人身性，决定了不能把劳动关系简单地视为契约关系，因而不能简单地适用合同法来调整劳动关系，而要用劳动合同法来调整；同样，劳动关系中的财产关系是活劳动与物化劳动相交换的关系，故也不能简单地用民法调整财产关系的法律来调整劳动关系中的财产关系。

（4）劳动关系具有纵向（隶属）和横向（平等）相互交错的特征。纵向关系是指用人单位与劳动者之间形成职责上的管理与被管理的关系，这是判断是否形成劳动关系的要件之一；横向上的关系是指劳动关系是双方按照平等协商的原则建立起来的，违背这一条，则意味着劳动合同是否合法、可撤销或者变更的问题。

（5）劳动关系以劳动的给付为主要内容，用人单位就向劳动者支付工资作为对价。

2、根据劳动关系的本质判断：

劳动关系的本质是劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合，这两个要素结合之日，即为劳动关系建立之日。劳动者的劳动力与用人单位提供的生产资料相结合，是一种“他我”结合，而结合是以劳动力所有权与使用权相分离为前提的。所以农村村民的联产承包、个体劳动者的劳动，由于是劳动力与生产资料的“自我”结合，因而不能纳入劳动法的调整范围。

3、正确区分劳动关系与劳务关系：

劳务关系主要包括加工承揽关系、运输关系、保管关系、建设工程承包关系、委托关系、居间关系等。劳务关系与劳动关系的区别主要有：

（1）双方当事人及其关系不同。劳动关系的一方当事人是劳动者，且只能为自然人，另一方是用人单位，且不能为自然人，劳动者必须加入用人单位，成为其中一员，遵守单位的规章制度，双方存在支配与被支配的关系，劳动者作为用人单位的劳动组织成员而与用人单位有组织上的从属关系；劳务关系的当事人一方或双方既可以是法人等组织，也可以是自然人，劳务提供者无须加入另一方，双方不存在支配与被支配的关系，不存在组织上的隶属关系，劳务提供者自行组织和指挥劳动过程，基本上反映的是一次性使用与被使用劳动力的商品交换关系。

（2）劳动过程中的关注点不同。劳务提供方提供的是劳务行为的物化或非物化成果，接受方关注的是劳动成果；劳动关系强调的是劳动过程和劳动条件。

（3）劳动风险责任承担的主体不同。劳动关系中用人单位承担劳动风险责任；劳务提供者在劳动过程中自担风险。

（4）劳动报酬支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬主要是工资、奖金、津贴等，支付方式是持续的、定期的支付；基于劳务关系发生的劳动报酬是劳务费，支付方式一般为一次性劳务价格支付。

（5）其他考虑的因素：①劳动者所从事的是临时的还是单位性质决定的正常岗位劳动；②劳动者与用人单位关系是否具有一定的稳定性；③劳动者为用人单位劳动所取得的收入是否是其劳动收入的主要来源。如果劳动者所从事的是正常岗位劳动，与用人单位关系稳定，其从用人单位中获得的收入为主要生活来源，就应当确定双方是劳动关系。

（6）2005年劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）以规章的形式确认了认定劳动关系的标准：第一，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：①工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；②用人单位向劳动者发放的“工作证、服务证”等能够证明身份的证件；③劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表、报名表”等招用记录；④考勤记录；⑤其他劳动者的证言等。

4、根据法律法规的除外规定判断：

（1）国家机关、事业单位、工会、共青团、妇联等人民团体和群众团体中的非合同劳动关系按干部人事制度的相关规定去处理

（2）农村集体经济组织的劳动关系、现役军人、家庭保姆、自然人用工不属于劳动法调整范围。