实际出资人与名义出资人双方签订的合同具有明显股权代持特征的，认定存在股权代持关系——杜谦诉张晓莉与公司有关的纠纷案

【案例要旨】合同双方作为有限公司的实际出资人与名义投资人，通过合同约定融资、股权代持、实际股东的权利和义务、名义股东的权利和义务、股权投资回报、股权稀释、股权转让等内容，签订协议，应认定双方存在股权代持关系。

【全文】

杜谦诉张晓莉与公司有关的纠纷案

诉辩主张

1.原告诉称

2011 年9 月1 日，杜谦因购买北京鑫豪威信息咨询有限公司（以下简称“鑫豪威公司”）的股权需进行融资，与张晓莉签订了《股权代持协议》，约定由张晓莉出资50 万元，杜谦为张晓莉代持鑫豪威公司5%的股权，杜谦承诺从出资之日起前三年每年保障张晓莉至少30%的利息分红，并且三年股息回报必须达到出资总额，如果达不到上述数目，则由杜谦补齐。

该协议表面是股权代持协议，但事实上和法律上是借款协议。后杜谦无力承担以后的高额利息，欲与张晓莉解除股权代持协议，并计划一次性付清所有债务。杜谦于2011 年12 月22日向张晓莉支付277500 元，但是张晓莉不接受，并于2012 年1 月31 日退回杜谦账户。2012年2 月底，双方又达成了新的还款安排，约定杜谦须在2 年内（2012 年3 月至2014 年3 月）向张晓莉分五次付清本金加利息共727500 元。本安排从实质上修改了股权代持协议，使之成为一个明确的借款合同。2012 年3 月2 日，杜谦向张晓莉支付了192500 元，但因利息仍然较高，2012 年9 月2 日，杜谦在向亲友借钱后欲向张晓莉提前还款，并支付31 万元，但是2012 年9 月4 日张晓莉又退回杜谦15 万元。杜谦认为，杜谦无力承担以后的高额利息，要求提前还款是符合双方利益的行为，张晓莉拒不接受不符合交易惯例。故杜谦诉至法院，请求判令解除双方于2011 年8 月23 日签订的《股权代持协议》（含2012 年2 月5 日的还款安排），并由张晓莉承担本案的诉讼费用。

2.被告辩称

杜谦与张晓莉系朋友关系，杜谦系鑫豪威公司的总经理。2011 年7 月，杜谦欲以200万元的价格收购鑫豪威公司40%的股权，但由于资金不足，遂向张晓莉提出股权融资计划，即由张晓利以50 万元受让杜谦5%的股权，由杜谦代持。后杜谦因获得大笔项目分红而以约定的收益过高为由反悔，提出以27.25 万元的价格收购代张晓莉持有的2.5%股权，但张晓莉并未同意。此后双方协商将5%的股权分五次转让给杜谦，杜谦支付相应的对价。《股权代持协议》并不是一个借贷合同，而是一个含有股权代持、分红、股权稀释、股权回购在内的协议，且系双方当事人的真实意思表示，不存在法律规定的解除事由，应予继续履行。故不同意杜谦的诉讼请求，请求法院予以驳回。

（三）事实和证据

北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：2011 年8 月23 日，张晓莉作为甲方与杜谦作为乙方就张晓莉委托杜谦代为持有张晓莉在鑫豪威公司5%的股权，张晓莉根据本协议的约定享有其作为股权实际所有人应得的权益和收益的事宜签订了《股权代持协议》，内容为：

在“委托内容”部分，双方约定：张晓莉委托杜谦作为张晓莉对鑫豪威公司50 万元出资（占鑫豪威公司股权比例的5%，以下简称代持股权）的名义持有人，并代为行使本协议约定的相关股东权利，杜谦自愿并无偿接受张晓莉委托并代为行使本协议约定的相关股东权利。

在“委托权限”部分，双方约定：张晓莉委托杜谦代为行使的权利包括：由杜谦以自己的名义将受托行使的代表股权作为出资，在鑫豪威公司股东登记名册上具名；代为收取由代持股权产生的或代持股权有关之收益（包括但不限于股息、红利等）、权益（包括但不限于新股认购权）、所得或收入（包括但不限于将代持股权转让或出售后取得的所得），并应在收到该收益、所得或收入之日起15 个工作日内，将其转交给张晓莉或汇至张晓莉账户；以鑫豪威公司股东身份参与公司相应活动；出席股东会并行使表决权。

在“张晓莉的权利和义务”部分，双方约定：作为上述投资的实际出资者，对鑫豪威公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益，杜谦仅得以自身名义将张晓莉的出资向鑫豪威公司出资并代张晓莉持有该等投资所形成的股东权益，而对该等出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权（包括但不限于股东权益的转让、质押）；在委托持股期限，满足本协议相应约定时，张晓莉如欲收回出资，则股权仅能转让与杜谦，在杜谦代为持股期间，因代持股权产生的相关费用及税费（包括但不限于与代持股权相关的投资项目的律师费、审计费、资产评估费等）均由张晓莉承担；作为委托人，张晓莉负有按照鑫豪威公司章程、本协议以及《公司法》的规定，履行及时出资的义务，并以出资额为限承担一切投资风险，张晓莉同意在本协议签署后于2011 年9 月8 日前以人民币现金方式将出资额汇入杜谦账户，由杜谦代为履行出资义务，如果张晓莉不能及时交付的，应向杜谦支付等同于同期银行逾期贷款利息之违约金；张晓莉不能随意干预杜谦的正常经营活动。

在“杜谦的权利和义务”部分，双方约定：作为受托人，杜谦有权以名义股东身份参与鑫豪威公司的经营管理或对鑫豪威公司的经营管理进行监督；未经张晓莉事先书面同意，杜谦不能转委托第三方持有上述代表股权及其股东权益；作为鑫豪威公司的名义股东，杜谦承诺其所持有的鑫豪威公司股权受到本协议内容的限制，杜谦不得对其所有的代表股权及其所有权益进行转让、处分或设置任何形式的担保，也不得实施任何可能损害张晓莉的行为；杜谦承诺将其未来所收到的因代表股权所产生的任何全部投资收益（包括现金股息、红利或任何其他收益分配）均全部转交给张晓莉，并承诺将在获得该投资收益后15 日内将该等投资收益转交张晓莉或划入张晓莉指定的银行账户。

在“双方约定的收益以及退出机制”部分，双方约定：出资未满1 年的，张晓莉不能收回出资；张晓莉如在出资满1 年但未满3 年（不含）的期间内收回出资，则按出资总额的30%/年计算股权收益，若在此期间内张晓莉获得公司分红，则分红抵扣应付股权收益；张晓莉如出资满3 年仍未提出收回出资的，若3 年期间分红总金额少于张晓莉出资总额，则不足部分由杜谦以其个人资产向张晓莉补足；张晓莉出资满3 年后，张晓莉仅享有公司正常分红权益；张晓莉出资满5 年后，从第6 年开始，张晓莉承诺稀释其在公司的股权，每年递减上年度股权的80%，即第6 年张晓莉占有股权为注册资本的4%，第7 年变为注册资本的3.2%，张晓莉放弃的股权无偿转让至杜谦名下，张晓莉出资满3 年后，若张晓莉主动要求退出，股权仅能转让与杜谦，转让价格为张晓莉要求退出前3 年的年均分红额，如该年均分红额低于50 万元时，双方同意转让价格为50 万元；如满1 年，股权收益低于30%且杜谦无力偿还时，杜谦同意将其所有房屋使用权让渡于张晓莉居住或出租，直至杜谦偿还张晓莉所有债务日止。

在“保密条款”部分，双方约定：协议双方对本协议履行过程中所接触或获得对方的任何商业信息均有保密义务，除非有明显的证据证明该等信息属于公知信息或者事先得到对方的书面授权；该等保密义务在本协议终止后仍然继续有效；任何一方因违反该等义务而给对方造成损失的，均应当赔偿对方的相应损失。

在“违约责任”部分，双方约定：本协议一经生效，双方应自觉履行，如果任何一方未按协议规定履行义务，应向非违约方承担违约责任。在“协议的变更或解除”部分，双方约定：发生下列情况之一时，可变更或解除本协议：不可抗力，造成本协议无法履行；因情况发生变化，当事人双方经过协商同意。在“其他事项”部分，双方约定：双方经协商一致，可以书面形式修改本协议或对本协议未尽事宜进行补充；补充内容与本协议相冲突的，以补充、修改后的内容为准；本协议经双方签字盖章后于2011 年9 月1 日起生效。《股权代持协议》签订后，张晓莉向杜谦给付50 万元。后杜谦成为鑫豪威公司的股东，工商登记备案材料显示，杜谦于2011 年11 月30 日出资20 万元，持有鑫豪威公司40%股权。2012 年2 月5 日，张晓莉和杜谦互相向对方出具一个条子，条子没有任何名称，仅有日期、支付金额、总额以及条子出具人的署名，其中，2012 年3 月1 日，支付金额为192500元；2012 年9 月1 日，支付金额为16 万元；2013 年3 月1 日，支付金额为145000 元；2013年9 月1 日，支付金额为12 万元；2014 年3 月1 日，支付金额为11 万元；总额为727500元。双方当事人当庭均认可该条子约定由杜谦按照上述期限向张晓莉支付款项，支付完上述款项之后，张晓莉与杜谦不再有任何涉及鑫豪威公司股权或借款事宜的法律关系。

2012 年3 月1 日，杜谦向张晓莉转账支付了192500 元；2012 年9 月2 日，杜谦向张晓莉转账支付了31 万元，张晓莉退还了15 万元。

另查一：在庭审中，对于2012 年2 月5 日双方互相出具的条子，杜谦认为条子系还款安排，使得双方的关系完全明确为借款关系；张晓莉认为条子系对于股权转让事宜进行约定，杜谦每支付一笔款项，张晓莉即将1%股权转让给杜谦，但如果杜谦不按照条子的约定支付款项，应按照《股权代持协议》的约定继续履行。

另查二：2012 年3 月2 日，张晓莉给杜谦发送短信，内容为：“收到退股本金10 万元和半年分红92500 元，股权比例由百分之五减至百分之四，这样写可否接受？”后杜谦回复：“不用，就写今收到杜谦多少钱就可以了，免得又有争议。”

另查三：2012 年9 月4 日，张晓莉向杜谦出具了收条一张，内容为：已收到杜谦汇来的鑫豪威公司百分之一的股权转让费10 万元和半年分红6 万元，共计16 万元；本人由杜谦所持的股权由百分之四降为百分之三。杜谦承认收到这份收条，但不认可收条对于款项性质的表述。

上述事实有下列证据证明：

1.《股权代持协议》；

2.张晓莉出具的条子；

3.鑫豪威公司的章程；

4.手机短信截图；

5.张晓莉提交的《股权代持协议》；

6.杜谦出具的条子。

（四）判案理由

北京市朝阳区人民法院经审理认为：对于杜谦所称的《股权代持协议》系借款协议的主张，因《股权代持协议》不仅具有融资内容，且具有股权代持、实际股东的权利和义务、名义股东的权利和义务、股权投资回报、股权稀释、股权转让等内容，具备股权代持的明显特征，故本院对此主张不予采纳。对于杜谦所称《股权代持协议》中含有保底分红的条款不符合法律规定的主张，因法律并未对股权投资的收益进行限制，故本院对此主张不予采纳。2012 年2 月5 日，双方互相出具条子，并在庭审中均确认杜谦支付完相应款项之后，张晓莉与杜谦之间不存在股权代持的法律关系，这是双方协议将《股权代持协议》的“双方约定的收益以及退出机制”部分修改为股权转让，即将张晓莉实际持有的股权转让给杜谦，并由杜谦按照承诺支付对价。对于杜谦主张条子明确将张晓莉的行为界定为借款行为的主张，本院不予采纳。张晓莉与杜谦所签订的《股权代持协议》以及关于股权转让的约定，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。双方当事人均应依据《中华人民共和国合同法》的规定以及双方当事人的约定行使权利、履行义务。现未出现法定解除事由和双方约定的解除事由，且张晓莉将杜谦多支付的款项予以退还并无不妥。故对于杜谦要求解除《股权代持协议》和还款安排约定的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。对于张晓莉的抗辩意见，本院予以采纳。

（五）定案结论

北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告杜谦的诉讼请求。

案件受理费35 元，由原告杜谦负担（已交纳）。