《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第2款规定了房屋毁损、灭失风险的分担问题。理解这一规定，需要我们了解有关风险与不可归责原因的理论。

所谓风险就是指在将来能够使标的物产生不完满状态的一种可能性。这种可能性既可以是一种行为也可以是一种事件，前者例如火山爆发、地震、海啸等等；后者例如第三人的纵火、故意的侵权等等。需要说明的是，广义的风险实际上指一切产生不完满状态的可能，就算是所有权人故意的损坏也在范围中，但是一般意义的风险则是指不可归责于双方当事人的事件或行为对标的物产生的影响。在买卖合同中，风险的含义是特定的，它是指标的物的意外损失，即本条所称的毁损、灭失。此外风险一般是对将来的预期，即这种风险的发生还没有开始，否则就不能称之为风险，而且风险的发生造成的结果是不确定的，也就是说在运用了一般的防护手段后损害的结果有发生的可能也有不发生的可能，例如对标的物作了通常的防雨措施，但是还存在着损害的可能（雨大将其淋坏等情况，但平时可能不会发生这种结果）。

风险转移的约定是买卖合同中一个很重要的条款，通过风险承担的条款的约定，在不可归责于当事人之间的原因而造成的货物的毁损，货物的灭失则由承担风险的一方来承担。虽然在现代的经济生活中，保险业已经相当发达。但是，在很多情况下，虽然经过了保险人对所受损失的赔付，却仍有损失存在，这时，风险承担的约定就显示了重要的作用，在国际贸易中体现的尤为明显。

世界各国对风险承担主要有两种立法例，一是物权主义，也称所有权主义。它是指在标的物所有权转移于买方之前，标的物的风险由卖方承担，但所有权一经转移于买方，则不论货物是否交付，都应由买方承担风险。如英国货物买卖法规定，所有权交付前，风险由卖方承担，所有权转移之后，由买方承担。但是，如果由于买卖双方中任何一方的过失，致使交货迟延，则货物的风险应由有过失的一方承担。二是交付主义，它是指以物的实际交付时间为标的物风险负担转移的确定标志，而不论标的物所有权是否转移，均由标的物的实际占有者承担风险。这种观点认为，风险转移是很现实的问题，而所有权的转移则是很抽象的，不可捉摸的，甚至是难以确定的问题，因此以所有权转移来确定风险的转让是不可取的。按照我国《合同法》的规定，我国对标的物的风险转移系采用交付主义，即无论买卖合同的标的物所有权是否转移，只要标的物已经交付，即由标的物的占有人承担风险责任。这一规定也是吸收了德国法律规定的精髓。这一规定的出发点是，标的物交付后，买受人对标的物可行使直接占有、管理乃至使用、收益权占有人维护标的物最为方便，并能有效防范风险的发生。相对而言，标的物的所有人没有管理、支配该标的物，难以有效地维护标的物，防范风险的发生。另一方面，交付主义将标的物地风险分配给标的物的占有人，也有利于促使占有人尽自己的最大努力来维护标的物，减少标的物的风险。本条司法解释承继的是《合同法》关于风险转移的规定，但是将实际的交付使用作为风险转移承担的划分依据，而并非以物权法上交付作为风险转移的划分依据。也就是说，以动产交付的方式作为风险承担的标准。这是源于我国目前的情况做出的。现实的情况是，很多买受人同出卖人虽然订立相应的买卖合同，但是没有到相应的房产部门进行所有权的移转登记，而且，这种未登记的状况通常会维持许多年，如果房产没有发生以外的风险、损失。买受人同出卖人之间可以相安无事，但是一旦出现了房屋灭失的情况，不利于安定的局面。而且在这种情况下，买受人虽然未实际取得所有权，却一直以所有权人的身份行使这占有，出卖人同其他人也尊重这种事实的状态，虽然未为所有权的转移登记。如有损毁事件发生，即要求出卖人承担风险，则对于原本的出卖人难言公平，故要求实际的占有利用的买受人承担这种风险，于理、于公平有合，如是，本条解释做这样的规定并非无因。

在生活中，出卖人与买受人之间达成的买卖合同，经过了很长时间后仍然是有效的，只不过当事人之间没有未登记的行为。这种情况，即使是在奉行严格的形式主义的德国也有相应的制度加以纤解，以防止法律的刚性对当事人之间的公平作的伤害，其体现为一种取得时效的制度，即经过一定的时间，为了保证法律的安定性，以及现实生活中的安定性。占有人取得了占有物的所有权。但是我们国家现有的民事立法中没有规定取得时效的制度，发生了纠纷不能运用这个制度来解决，所以我们在解决这个问题中实际上是用法律对当事人之间的意思表示作了解释，即认为当事人之间的真正意思是取得标的物的所有权。如是，当事人之间虽没有未登记行为，只要补正即可，以充分物权行为，使买受人取得所有权，从而其自己承担该标的物灭失的风险。在标的物灭失的情形，虽然标的物不存在，不能再为物权行为以转移所有权，但是因为买受人的占有为一种有权占有并实际上行使着所有权人的权利，法律上实际上作了一个拟制，认为这时的占有人是真正的所有人，以达到同取得时效相同的法律效果。而且，在真正的生活中，不排除的情况是，买受人在出卖人不知道必须为登记转让的情形，故意不告知出卖人真实的情形，在发生风险的时候，以推卸自己的责任，那通过本条司法解释的规定，也保护了一部分出卖人的利益，保证现实交易的安定性。有对本解释的有关规定，不应仅仅拘泥于条文的具体规定，而应通过对法律的整个的系统的理解、解释才能够解读其正确的含义。交付使用而不是交付。这一规定的背景是这并不妨碍当事人之间的契约自由，当事人之间的约定可以将风险的一般惯例排除，而约定成为符合当事人之间的意思约定。在此情况下，只要符合真正的意思表示，由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有约定和当事人另有约定的除外。

理解这一规定，还应了解关于“可归责”概念的使用的问题。“可归责”的概念在不同的国家，内涵不甚一致。在法国，通行的侵权行为理论认为，过失是由两个部分的内容构成的，一是客观的因素即违法，另一个是主观的因素既是可归责。在法国侵权行为法中，可归责被认为是一种来自行为人的歉疚或来自他人的可非难性，是一种道德或心里的事项，属于行为人主观的感受。但是，这种在法国的通说却遭到了学者们的批评，主要的观点是，在一些特殊的侵权行为中，例如危险责任、法人责任与道德、心理同行为人的主观感受没有直接的联系，而且法官在审理案件时，实际上是要求法官判断当事人之间的道德、心理及主观感受，这很难做到准确，进一步，在法国法中侵权行为的构成要件中就没有违法性要件；然而“可归责”的概念在德国同法国则有着不同的意义。在德国法上使用的是“过失”的概念，在理论上使用“可归责”，这样实际上，在德国“过失”同“可归责”就是同一个概念。而“过失”的概念在各国的民法规定中很少有做出明确规定的，一般是借用刑法中的过失的概念，就是应注意、能注意而不注意或预见发生确定不发生。于是，在德国的侵权行为法中，违法性就成为了侵权行为的一个构成要件。而本条司法解释使用的“可归责”究竟在什么范围内使用，笔者认为是在与“过失”同意义的情况下使用。我国的侵权行为法理论实际上奉行的是四要件说，即是损害事实、因果关系、过错、违法。在上面的论述中我们对法国和德国的侵权行为理论作了说明和比较，可以得知的是违法要件是德国法特有的构成要件之一（继受德国法的国家基本如此），并且因此使“过失”的理论内涵同法国“过失”理论内涵有很大不同。纵观我国的侵权行为理论，则“可归责”的使用是同德国法的理论保持一致的。另外需要说明的是在侵权行为法理论中我国使用是“过错”而非“过失”，其意义的外延有所不同，“过错”包括故意和过失；“过失”则不包括故意。但这并不说明，在国外故意的行为就不承担责任或直接依刑法来处罚。在这些国家的理论中认为，既然过失要承担侵权行为法上的责任，何况故意？而我国的理论和规定则规定了明确的标准，同我国的法制观念是相关的。但是这两者虽然表述不同，但所要达到的效果却异曲同工！如是，本条司法解释中的“可归责”就同我国侵权行为法中的“过错”作同一意义的理解。“不可归责”也就是，非由于双方当事人之间的过失或故意而造成的毁损、灭失的情况。

本条解释对不可归责于双方当事人原因造成的毁损、灭失的风险明确规定由占有人承担，根据相反的推论，如果其中一方当事人过错造成相应的风险，应有由过错方承担风险，也就是说如果出卖人过错造成房屋毁损、灭失，在没有登记的情况下承担的是一种损失由其自负的责任，承担的不是一种侵权责任，买受人这时实际上是有了选择权，可以要求出卖人恢复标的物的原状，也可以就此解除与出卖人之间的关于标的物的买卖合同。但是，如果已经进行了登记，所有权已经移转，原出卖人的行为对房屋造成了毁损、灭失。那么对于原出卖人而言只是作为侵权人存在，买受人只得对侵权人提出侵权之诉，这样对于买受人而言，上一种情况对其保护比较周全。

当然上述所有的情况都是在当事人之间没有约定或者约定不明确的情况下所作的分析和讨论。但是当事人之间可以对风险问题做出于各自利益和角度的说明和约定，这样本条的规定就会别排除在外。