上 诉 状

　　上 诉 人：A。

　　被上诉人：B。

　　上诉人与被上诉人劳动人事争议一案，不满(2016)0111民初4761号民事判决书，特提起上诉。

　　诉讼请求：

　　一、请求法院撤销雨花区人民法院(2016)0111民初4893号民事判决书，并依法改判。

　　二、请求判令被上诉人支付上诉人自2014年5月12日入职到2016年3月16日工作期间未签订劳动合同的双倍工资64369.25元(平均工资5851.76元/月*11个月)。

　　三、请求判令被上诉人支付上诉人“未购买社会保险、未及时足额支付劳动报酬”的经济补偿金11703.52元(平均工资5851.76元/月*2个月)。

　　四、请求判令被上诉人支付上诉人2015年12月、2016年1月和2月份的工资17555.28元(平均工资5851.76元/月*3个月)，并支付25%的经济补偿金4388.82元(17555.28元*25%)。

　　五、请求判令被上诉人支付上诉人应休未休年休假工资6457.05元(平均工资5851.76元/月÷21.75天*8天*3倍)。

　　六、请求判令被上诉人支付上诉人加班费47352.17元(共22月*4天/月*平均工资5851.76元/月÷21.75天*2倍)。

　　七、请求法院判决被上诉人承担本案的一审、二审诉讼、保全执行相关费用。

　　事实与理由：

　　上诉人于2014年5月入职被上诉人单位，担任湘北区域经理一职，主要职责是负责被上诉人所代理的品牌“晨阳水漆”的市场开拓和维护，主要业务覆盖岳阳、益阳、常德、张家界等地。入职以来，为公司创造了248万的业绩，上诉人在此工作期间的月平均工资为9583.3元，之前通过现金发放，后续几个月以银行流水，银行流水统计有5851.76元/月。但入职以来，被上诉人一直未与上诉人签订书面的劳动合同，也未及时缴纳社会保险;被上诉人自2015年2月份通过银行转账发放工资以来，无故克扣上诉人2015年12月，2016年1月和2月份工资;被上诉人实行每周工作六天的工作制，加班已成惯例;鉴于以上事由，上诉人于2016年3月16日被迫书面提出解除劳动关系。

　　之后，双方就劳动权益无法达成一致，上诉人向雨花区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，委员会于2016年6月10日出具雨劳人仲案字【2016】第170号裁决书.。

　　2016年7月29日，上诉人向雨花区人民法院提起诉讼，2016年10月11日公开开庭审理，2016年10月27日一审法院出具判决书。该判决书有以下几方面判决有误：

　　一、对上诉人的工资认定，明显错误，严重失实。

　　对照银行流水进行计算，每月流水有3926元，上诉人对该部分予以认可，尽管现金发放部分无法计算入内;但是，2016年1月26日被上诉人打入上诉人账户的23109.43元应当计算为工资，并计入二倍工资的基数之中，理由如下：

　　上诉人在被上诉人从事“业务销售”，工资主要构成为业绩提成。以销售业绩的2%比例计算提成，每月进行核算。工资具体发放方式为当月发放当月提成的60%，剩余提成的40%在年底统一发放，根据仲裁程序、一审庭审程序被上诉人提交的“微信聊天记录”、“提成明细表”可以证实。

　　因此，2016年1月26日所发放的工资为每月计算的提成的40%，已经每月进行固定，为上诉人当月应得工资，只是在年底统一进行发放，其并不具有非常规性和风险性。

　　该部分工资应当计算上诉人的平均工资，作为“二倍工资”的基数;一审法院认为其具有非常规性和风险性认定有误，因为每月提成都已经明确，在当月都已经发放60%。

　　以上法律适用，2016年10月1日起施行的湘人社发〔2016〕48号《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》(试行)第四十一条：“用人单位支付劳动者未签劳动合同二倍工资的计算基数以对应月份的应得工资为标准。”有明确约定。

　　二、“二倍工资”计算时长明显有误。

　　一审法院认为二倍工资按月计算，所以仲裁时效应当按月计算的方式违背相关规定，且无法保障劳动者的合法权益。

　　根据2016年10月1日起施行的湘人社发〔2016〕48号《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》(试行)第四十条的规定：“法律规定用人单位支付劳动者未签劳动合同的二倍工资，从应当支付二倍工资之日起一年内提出，支付二倍工资存在连续状态的，时效从应当支付二倍工资行为终了之日起计算，即从签订书面劳动合同或视为已经订立无固定期限劳动合同之日起计算。”

　　上诉人2014年5月12日入职，在2016年3月16日被迫离职，期间一直未签订劳动合同。二倍工资的支付时段为2014年6月12日至2015年5月11日(合计11个月)，二倍工资时效起点应为2015年5月12日，时效为一年，2016年5月12日之前，二倍工资均在时效内。本案支付二倍工资存在连续状态，因此，上诉人在2016年4月19日提起劳动仲裁，在时效范围内，二倍工资时长应计算11个月。

　　三、经济补偿金的计算基数明显错误，理由同上叙述。

　　四、关于已支付上诉人2015年12月、2016年1月工资的证据认定并不充分，仅凭被告的口头说明认定，并没有证据支持。

　　五、关于未休年休假问题，上诉人在被上诉人处工作已满1年10个月的时间，这已经是双方认可的事实，应该享受年休假。一审法院认定的“原告于2014年5月中旬入职，截止至2015年1月未工作满一年，不存在休年假的问题”明显错误。

　　六、关于加班费问题，上诉人当庭提交了一份2015年12月份的考勤表，被上诉人并未给出正面的答复，一审法院区分的“加班工资”和“假日工资”的做法没有法律依据。

　　遂依据以上事实和理由，为维护劳动者合法权益，遂向法院提起诉讼，请求法院公正判决

　　上诉人：

　　年 月 日