梁兴来律师

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诉讼案件业务程序

发布者:梁兴来律师|时间:2015年11月03日|分类:法律顾问 |10006人看过

诉讼案件业务程序

法律咨询

当事人可通过咨询电话、网上论坛、电子邮件等形式向律师陈述案件事实或者遇到的法律纠纷,由律师出具具体咨询意见及建议。

经过咨询的案件需要聘请律师或者听取律师的法律意见的,可以预约律师面谈。

面谈根据案件类型及标的大小收取律师咨询费(每小时按50-500人民币);

接受委托后咨询费可在代理费中扣除。

委托律师

通过沟通协商,当事人愿意聘请律师且律师愿意接受案件的情况下,由双方签订委托代理合同、授权委托书,并办理相关财务手续。

诉前准备

1、签发律师催告函,争取通过非诉讼手段解决争议和纠纷;

2、整理准备诉讼材料(诉讼文书、证据材料、确定诉讼请求);

3、代理委托方向法院起诉立案或提交答辩状。

立案审查

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民诉法》及有关司法解释对我国现行的立案审查制度有具体规定,其中,《民讼法》第108条规定了起诉必须符合的条件是:原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实、理由;属于人民法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖。

依据上述规定,人民法院主要从如下方面进行审查:

(一)审查主体资格

审查主体资格时,主要审查当事人是否适格。当事人适格又称正当当事人,是指对于具体的诉讼,有作为本案当事人起诉或应诉的资格⑴,也即当事人是否为所争议的民事法律关系的主体。审查主体资格主要是审查原、被告的资格:

1.原告资格的审查

审查原告时,主要审查原告是否与本案有“直接利害关系”,即原告是否适格:是否具有诉讼权利能力和诉讼行为能力、是否具有诉的利益、是否与本案有直接的利害关系,此外,还要审查诉的利益是否具有合法性,如主张非法利益,应视为不具有诉的利益a name="7">[7]。现行规定对原告的审查,很多已经涉及到了实体事项。

2.被告主体资格的审查

审查被告时,不审查被告是否“适格”,只审查被告是否“明确”。但是,如果将没有任何事实和法律关系的主体列为被告,或虚列被告争得管辖权,审查被告的适格就很有必要。所谓被告“明确”,即要求被告必须是明确、具体的公民、法人或其他组织,且必须是真实存在的,而非虚拟的或已经不存在的主体。被告的姓名和住所是确定被告是否明确的主要标志,审查时还应注意被告不明确和地址不准确的区别。

(二)审查具体的诉讼请求和事实、理由

审查诉讼请求时,主要审查诉讼请求是否明确、具体,是否具有可诉性。审查事实和理由时,主要审查原告提供的证据能否证明事实存在、理由成立,但只要求原告提供能够证明拥有诉权、法院应予管辖的证据,即起诉证据即可,不要求原告提供胜诉的证据。还要注意审查是否违反了一事不再理的原则。

(三)审查是否属于人民法院主管民事案件的范围

主管,是法院受理民事案件的范围,明确人民法院的主管范围有利于正确、合法、及时解决民事纠纷,避免与有关行政机关之间互相推诿或互争主管权,防止出现当事人“告状无门”或者人民法院“该管不管,不该管的管了”等现象的发生,确保当事人的诉讼权利和合法利益a name="8">[8]。《民诉法》第3条规定民事案件的主管范围为平等主体之间的财产关系和人身关系的诉讼。在审查主管时,应审查是否属于平等民事主体之间的财产关系和人身关系引起的诉讼,一般进行程序审查,但在审查时可能涉及到实体问题。

(四)审查是否属于本院管辖

对管辖的审查一般进行程序审查,但对于复杂的管辖问题,还要对实体问题进行程序审查,如原告虚列被告获得管辖权及伪造或变造协议管辖条款争得管辖权等。

(五)对起诉状的审查

在审查起诉状时,程序审查即可。对起诉状的格式是否符合要求、内容是否全面进行审查,有缺陷的、或措辞中有谩骂和攻击之词的,要进行必要的释明义务。

诉讼保全

《民事诉讼法》规定因当事人一方的行为或者其他原因,可能使判决不能执行或难以执行时,为了保证将来作出的判决得以执行,或为了避免财产遭受损失,对方当事人可以申请诉讼保全。

申请的方式要符合要求

申请诉讼保全的当事人一般采用书面方式提交申请书。但特殊情况如书写确有困难的当事人可以口头方式提出,由人民法院记录附卷,并由申请人签名、盖章。

申请的时间要及时

诉前保全的申请时间是在起诉以前,诉讼程序尚未开始;诉讼保全的申请时间是在诉讼程序开始后人民法院作出判决执行前,执行开始后不能申请诉讼保全。在第二审人民法院接到报送的案件之前,当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,必须采取诉讼措施的,向第一审人民法院提出申请财产保全。

请求的对象和范围要明确

诉讼保全的范围应当限于当事人争议的财产,或者被申请人的财产。对被申请人财产的保全,应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证,如汽车要提供车户证明,房屋要提供房屋产权证明书等,以防错将他人的财产查封、扣押。

申请保全的措施要具体

财产保全的措施有查封、扣押、冻结、提取、扣留等,当事人要求法院采取哪一种措施必须肯定、具体,不能含糊其词。否则法院可以不予受理。

申请的条件要符合法律规定

申请诉讼保全,必须具备以下条件:(1)、提出诉讼保全的案件必须是给付之诉,或者包含给付之诉的合并,即提起诉讼必须具有给付内容。单纯的确认之诉、变更之诉,都不具有给付内容,不适用诉讼保全。(2)、必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因,使判决不能执行或难以执行,使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。

申请人要提供担保

诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发,避免申请人败诉后,被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生,申请人在提出诉讼保全时,应当同时提供担保,拒绝提供担保或担保不符合要求的,人民法院可以驳回申请。

当事人向人民法院提出财产保全的申请,这是他的权利;在他申请诉讼保全的同时,必须向人民法院提供担保,这是他的义务。只要当事人的申请符合诉讼保全的条件,并且提供担保的,人民法院都应当作出财产的裁定。人民法院在作出裁定时,没有必要作调查,但必须对当事人的申请认真进行审查。

开庭审理

1、接到法院受理立案通知,与委托方沟通,进一步确认对方有无情况变化或需要补充完善的地方;

2、接到开庭传票,及时与承办法官联系,配合法官做证据交换及对方当事人的信息提供等工作。

3、及时与委托方联系,将案件进展情况向对方通知汇报,了解委托方的意向及需求有无变化,做好沟通工作。

4、关注案件进展,查阅参考相关成功案例,借鉴相关经验,掌握有效的诉讼技巧,避免出现纰漏。

5、出庭

1)开庭前提前与委托方沟通,确认诉讼请求或答辩意见是否完善,证据是否完整。

2)检查出庭材料是否齐全,作好充分庭审准备。

6、庭审结束后,及时与承办法官沟通联系,了解审理进程。

7、领取判决书,及时将判决结果告知委托方。

8、分析判决结果,征求委托方意见,做下一步准备。

诉讼执行

一、哪些法律文书可以向法院申请执行?

人民法院据以执行的法律文书应当是已经发生法律效力、具有给付内容的下列文书:

l、人民法院民事、行政判决、裁定书,民事调解书,行政赔偿判决、调解书,民事制裁决定,支付令,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书;

2、依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定;

3、我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书;

4、公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书;

5、经人民法院裁定承认其效力的外国法院以及台湾法院作出的判决、裁定,以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决;

6、法律规定由人民法院执行的其他法律文书。

二、向法院申请执行的期限是多少?

申请执行期限,从法律文书规定履行期限的最后一日起算,法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起算。

1、当事人均为法人或其他组织的,必须在法律文书生效后六个月内申请执行;

2、当事人均为公民或其中一方为公民的,必须在法律文书生效后一年内申请执行;

3、在执行中当事人间经协商达成和解协议后被执行一方不按和解协议履行,申请一方向法院申请恢复原法律文书执行的,申请执行期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算;

4、对发生法律效力的行政判决、裁定、调解书,申请人是公民的,申请期限为一年,申请人是行政机关、法人或其他组织的,申请期限为180日;

5、行政决定的申请期限为180日。

三、申请执行,应向人民法院提交哪些文件和证件?

1、申请执行书。申请执行书中应当写明申请执行的理由、事项、执行标的,以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。

申请执行人写申请执行书确有困难的,可以口头提出申请。人民法院接待人员对口头申请应当制作笔录,由申请执行人签字或盖章。

外国一方当事人申请执行的,应当提交中文申请执行书。当事人所在国与我国缔结或共同参加的司法协助条约有特别规定的,按照条约规定办理。

2、生效法律文书副本。

3、申请执行人的身份证明。公民个人申请的,应当出示居民身份证;法人申请的,应当提交法人营业执照副本和法定代表人身份证明;其他组织申请的,应当提交营业执照副本和主要负责人身份证明。

4、继承人或权利承受人申请执行的,应当提交继承或承受权利的证明文件。

5、申请执行仲裁机构的仲裁裁决,应当向人民法院提交有仲裁条款的合同书或仲裁协议书。

申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决的,应当提交经我国驻外使领馆认证或我国公证机关公证的仲裁裁决书中文本。

6、申请执行人可以委托代理人代为申请执行。委托代理的,应当向人民法院提交经委托人签字或盖章的授权委托书,写明委托事项和代理人的权限。

委托代理人代为放弃、变更民事权利,或代为进行执行和解,或代为收取执行款项的,应当有委托人的特别授权。

7、其他应当提交的文件或证件。

四、哪些案件可以向本院申请执行?

l、本院第一审的裁判文书执行案;

2、被执行方住所或财产在本院辖区内的未经人民法院审判的下列执行案:

(l)涉外或国外仲裁机构作出的仲裁裁决执行案;

(2)申请执行金额不低于人民币500万元或等值外币的无涉外因素的国内仲裁、赋予强制执行效力的公证债权文书执行案。

3、依法应由本院执行的其他执行案。

五、执行中需缴纳哪些费用?

1、申请执行无需预先缴纳申请执行费,但人民法院在执行到位的首批执行款扣除人民法院依法应收取的执行费。缴费标准:执行金额或价额在1万元以下的,每件交纳50元;一万元至50万元的,按执行金额或价额的千分之五交纳;50万元以上的,按执行金额或价额的千分之一再加2000元交纳;

2、执行过程中人民法院收取执行中产生的实际支出费用,如交通、住宿等费用。

六、特别规定有哪些?

1、法院强制执行被执行方的财产或责令其完成一定的行为,不能强制执行其人身;

2、中止执行后,只要发现使执行延迟的情况消失或被执行方重新有财产,申请执行人可以随时请求人民法院恢复强制执行。

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