竞业限制违约金是否适用于在职员工？

文/韦云律师﹒上海

［裁判要旨］《劳动合同法》第二十五条规定：除该法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。而《劳动合同法》第二十三条并未明确规定用人单位与劳动者可以约定劳动者在职期间的竞业限制违约金，故用人单位依据双方劳动合同的约定向劳动者主张在职期间的竞业限制违约金， 缺乏法律依据。

[案情简介]

    艾敏于2018年9月20日进入竹栖公司担任销售部经理，管理销售部所有员工。双方签订有一份劳动合同，其中约定“本合同履行期内，乙方（艾敏）不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，否则甲方（竹栖公司）有权按照《劳动合同法》的规定解除本合同，乙方应向甲方支付违约金人民币壹拾万元并赔偿甲方由此产生的全部损失……”

    竹栖公司在2020年8月初获知艾敏作为股东及法定代表人，与亲友于2020年3月31日发起设立与竹栖公司完全相同业务的A公司，并利用竹栖公司客户信息等商业秘密牟利，挖走竹栖公司的客户。

艾敏于2020年8月22日向竹栖公司提出离职，双方劳动合同于2020年8月24日解除，并于当日签订了《保密与竞业协议》，约定：“……竞业禁止方面，乙方（即艾敏）承担以下义务：1）未经甲方（即竹栖公司）同意，乙方在职期间不得自营、参股经营或以其他任何方式帮助他人经营与甲方业务存在竞争关系的业务。2）不论因何种原因从甲方解除劳动关系，乙方解除劳动关系后1年内非经公司事先书面同意，本人不到与公司经营同类产品或提供同类服务的其他公司内担任任何职务（包括股东、合伙人、董事、监事、经理、员工、代理人、顾问等），不抢夺公司客户或者引诱公司其他员工离职，也不自营与公司相同或具有竞争性关系的产品或服务。……保密和竞业禁止义务的违约责任……3．因乙方违约行为侵犯了甲方商业秘密权利的，甲方可选择根据本协议要求乙方承担违约责任，也可根据国家法律、法规要求乙方承担侵权责任。……”。

    竹栖公司于2020年9月27日申请劳动仲裁，要求艾敏支付违约金100，000元，并继续履行竞业限制义务。仲裁委员会于2020年12月8日作出裁决，对竹栖公司的请求不予支持。竹栖公司不服裁决，向法院提起诉讼。

[法院判决]

    法院认为，艾敏与竹栖公司在2020年8月24日签订了《保密及竞业协议》，该协议中关于艾敏竞业限制义务的约定对艾敏具有约束力。因此，竹栖公司要求艾敏继续履行该协议中约定的竞业限制义务，法院予以支持。

    竹栖公司明确其按照双方劳动合同约定要求艾敏支付违约金并赔偿损失。对此，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。依据上述法律规定，对于违反竞业限制义务违约金的约定仅限于劳动者离职后，而竹栖公司和艾敏在劳动合同中约定的竞业限制违约金是在劳动合同履行期间，故该违约金的约定不符合法律规定。竹栖公司要求艾敏支付该违约金缺乏法律依据，法院不予支持。

[律师看法]

    竞业限制， 一般分为法定竞业限制与约定竞业限制。

    法定竞业限制，是指竞业限制义务来源于法律的直接规定，主要见于《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》中对于董事、高级管理人员及企业合伙人、管理人等的规定。 

    由此可见，对于劳动者，《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》并没有也不可能越俎代庖规定其有竞业限制义务，《劳动法》没有相关规定，公众只是依据公序良俗认为劳动者在职期间有忠诚义务，未经用人单位许可不得从事与单位有竞争性的同类工作或类似工作。这种情况直至《劳动合同法》出台方有明文规定。

    约定竞业限制，其法律依据为《劳动合同法》第二十三条和第二十四条，是指竞业限制义务源自用人单位与本单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者在劳动合同或保密协议中的协商约定。

    《劳动合同法》第二十三条第二款规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。

    《劳动合同法》未禁止用人单位与劳动者在其在职期间约定竞业限制权利义务，在日常经营中也有不少用人单位与劳动者约定了在职期间竞业限制。但是，对于竞业限制违约金问题，上海法院认为《劳动合同法》第二十三条第二款规定的劳动者违反竞业限制约定应支付违约金，是与用人单位在解除或终止劳动合同后按月支付经济补偿相对应的行为。故而，在本案中，法院不予支持用人单位的请求。

    那么，用人单位就此束手无策吗？

    当然不是。劳动者如果给用人单位造成损失，用人单位有权要求赔偿损失；如果没有造成损失，也可以通过制定合法有效的规章制度将这种行为列为严重违纪行为。