劳务纠纷中损害赔偿应适用承揽关系还是雇佣关系
作者：广东环球经纬律师事务所：孙兵文律师、彭亚实习律师
【案号】
一审：（2006）四民初字914号
二审：（2007）肇中法民终字第232号
再审：（2009）肇中法民再字第6号
【案情简介】
卢某（被告）自家厂房屋顶棚面漏水，遂与农民工廖某达成口头协议，由后者（可另外叫人）自带工具为其屋顶进行维修补漏，维修材料由卢某负责，每日60元，完工后计酬。廖某叫谢某（原告）等人在该厂施工，在作业时谢某不慎从5米高的房顶摔下受伤，其伤情经法医鉴定为四级伤残（完全丧失劳动能力），共计花费医药费5万多元。事故发生后，谢某与卢某因人身损害赔偿数额发生纠纷协商不成，诉至法院。
【审判】
一审、二审均认为谢某和卢某之间是承揽关系，卢某不应为谢某承担赔偿责任，由卢某自愿出于人道主义提供帮助费20000元；谢某申诉，省检察院抗诉，再审仍然维持原判，认为二者之间为承揽关系，由于卢某在选任、指示上无过错，判决卢某不承担赔偿责任。
【评析】
（一）本案争议点：是承揽关系还是雇佣关系
观点一，本案是承揽关系。
法院审判认为双方是承揽合同，并按严格责任判决。谢某与廖某是自带工具在约定的时间内为卢某从事厂房维修补漏工作，完成工作后卢某一次性结算支付报酬而不是定期支付劳动报酬；谢某与廖某所提供的劳动是由其独立完成的，故谢某也未提供证据证明卢某在定作、指示或选任中有过失，故双方系承揽关系，且卢某不承担赔偿责任。
观点二，本案是雇佣关系。
本案中双方既无书面也未口头约定加工承揽的问题，而是在口头约定中由原告等付出劳动，这里既不存在定作物，是由受雇人接受雇佣人的指示、安排，为其提供特定的劳务。如果是承揽合同的话，定作人只接受物化的工作成果，当未物化成工作成果时，定作人无需支付报酬。但是本案谢某因受伤未能完成该工作，事后也按工作时日收到了报酬，由此可见，谢某提供的是劳动力而非劳动成果，因此应认定为雇佣关系。
由于雇佣关系和承揽关系的赔偿责任完全不同，最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”而根据该《解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因此，搞清楚此两种法律关系，对认定案情有至关重要的影响。笔者将从法律关系本身着手，结合该案的判决内容，阐述在劳务关系中如何认定当事人的责任，从而真正实现有此类劳务纠纷的当事人的正当合法权益，最终实现司法公正，达到社会稳定的效果。
（二）承揽关系与雇佣关系的区别
承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的一种法律关系。雇佣关系是指受雇人( 即雇员) 在一定或不特定期间内， 从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。《合同法》第251条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定，“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”
传统观点认为关于承揽合同与雇佣合同的区别主要有：1.承揽人与定作人双方地位平等，承揽人是独立完成工作，与定作人不存在支配与服从关系；雇佣关系双方地位不平等，具有支配与服从关系。2.承揽以完成工作成果为目的，提供劳务是完成工作成果的工作手段，雇佣则以提供劳务为目的。3.承揽关系中，承揽人支付劳动报酬是一次性或分阶段计算支付；雇佣关系中，雇主对雇员发放工资一般不是一次性结算，而且存在福利、奖金等多种形式。4.承揽关系中承揽人看重的是劳动成果；雇佣关系中雇主侧重于雇工的工作和劳务，不管是否完成雇请的工作，雇主均要支付工资。5.承揽中，在何场所、使用什么工具设备、具体的工作时间安排均由承揽人决定，即如何完成工作成果完全由承揽人决定；雇佣中，被雇佣人是在雇佣人指定的工作场所，由雇佣人提供劳动工具或劳动设备，在雇用人限定的工作时间从事工作。这些区别在本案二审判决书中也出现过，但是否真能完全依靠此特征来区分本案出现的劳务关系呢？
（三）本案解析
本案经过一、二审和再审，最终仍然认定原被告双方是承揽关系，是否达到了司法效果与社会效果的统一，真正实现了司法公正？值得商榷，笔者认为，承揽关系与雇佣关系在动产中是较容易区分的，然而在不动产作业中，特别是由临时的对不动产进行简单作业时，当事双方究竟应该判定承揽抑或是雇佣关系有一定困难，在司法实务中，由于法官过于轻率的将此种劳务关系定位为承揽合同导致的“承揽人”处于弱势被动地位不在少数。实际上，笔者认为前部分所述的传统将两种劳务关系区分并不能完全区分开以本文案例为代表的一类劳务案件的法律关系。理由如下：
1.承揽关系一般具有技术性特征，并不是所有人都能完成承揽工作，而是对承揽人有着设备、资金、技术、信誉、工作能力等资质要求。正如《合同法》第253条规定的“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作”。同时，他在收受报酬时，除了劳动力价值，还加上了技术价值，这也是为什么承揽人在进行作业时，需要承担更高的风险，风险与酬劳是成比例的。而本文所述案例中，修补房顶这样的劳务基本上就是单纯的体力劳动，没有技术含量，顶多也算技术含量比较低，事实上，再审法院在判决书中也提到对屋顶补漏属于较为简单的工程，并且以此为理由，认为不适用正式的建筑施工方面的规范，从而认定“定作人”不承担选任过错。而“定作人”在事后的酬劳也仅每日60元，并未附加任何技术含量费。因此本案中，谢某付出的主要是劳动力，其报酬成分单一，仅仅包括劳动力的价值，并不具有承揽关系中“承揽人蕴含一定的技术含量、报酬有一定的利润”等特点，也与“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等相类似的工作”不相类似。另外若以工具的提供者为标准来区分承揽合同和雇佣合同，则可能导致判断标准的混乱。因为是否自带工具并不能根本上区分二类法律关系，特别是在无技术含量的劳务中，只不过是为“定作人”提供更多的方便而已。
2.承揽合同是以劳动成果来计酬，如果未有劳动成果则定作人可不付酬劳，而在本案中，谢某在因伤退出后，仍然是按日得到了酬劳，且卢某与廖某达成口头协议时，也约定了工钱为每日60元。笔者认为在此类劳务关系中，当事人实际支付与获取的报酬数额应当作为衡量是否为承揽合同的标准。承揽人在获得更多的报酬的同时，需承担更多的风险，反之，“雇主”要想免除自己的安全保障义务，只能通过向“雇员”支付高于雇佣报酬并达到相当于承揽人的收益标准的方式来实现。这才符合权利义务相一致的原则。
3.在涉及不动产的合同中，由于固定了工作地点，与承揽关系中在“何场所工作都不管”的特征相左，限制了“承揽人”根据自己意愿对承揽场所的选择权。“承揽人”必须到“定作人”指定的地点进行劳动，对“承揽人”工作地点的约束，限制了“承揽人”根据自己的意愿对承揽场所的选择权，不符合承揽合同的特征。
4.根据民法的公平原则，承揽人和雇员承担的责任是完全不一样的。法律规定承揽人应自行承担工作风险。该风险不单是《合同法》第262条规定的“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的合同履行风险，也包括承担《解释》第十条规定的“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”的侵权风险。在承揽人实质上只获得雇员的收益的情形下，让其承担承揽人的责任，有失公平。在本案中，谢某由屋顶摔伤后被鉴定为四级伤残，完全丧失了生活自理能力，但并未得到法院判决的一分赔偿，不得不说法官在审判中只是一味强调双方关系的表面特征，而不顾其内在本质，致使雇主以承揽合同为幌子，规避其本应对雇员承担的安全保障义务，最终导致对雇员的不公。
因此笔者认为在法律关系不够明晰的情况下，应当如何判决本案成为关键，在司法实务中大多数法官判定此类劳务纠纷为承揽关系，同时又将定作人的安全保障义务提升到比一般承揽合同的要求高一些，从而相对公平的保障了受伤害的承揽人的利益。这不失为一种可取的方法。
（四）结语
本案经过检察院抗诉后再审仍然认定谢某承担自身损害赔偿的全部责任，不得不说对已是四级伤残的谢某是雪上加霜。由于未订立书面合同，在诉争中，法院该如何准确判断双方在订立合同时的真实意思，不应机械的套用二法律关系的几点特征，而应当充分考虑承揽人所获报酬是否与该行业相同劳动量的雇员报酬相同、善意定作人的真实意思是否是雇佣他人的劳务等，不应只拘泥于合同形式。理论大师昂格尔曾说过“法律被遵守的主要原因在于集团的成员从信念上接受并在行为中体现法律所表达的价值。人们效忠规则是因为规则能够表达人们参与其中的共同目的，而不是靠强制实施所必然伴随的”。事故发生后，被告都能够基于人道主义给予原告一些赔偿，而司法机关在审理案件时是否真正做到了情与法的结合？如果判决只机械的套用法律条文，尽管法官自由裁量并没有错，却难以得到社会的认可，最终将不利于社会稳定，易造成公正的天平失衡。
