案件描述

案情摘要：2013年10月的一天，陈某某驾驶登记车主为某汽车公司、实际车主为刘某某、某保险公司承保的大货车运输玄武石，因操作不当翻覆，柴油、机油渗漏，致个体工商户谢某某的水厂蓄水池的水体污染。谢某某之父便指使他人扣押该车，索要40万元赔偿，并要求刘某某将水池下方受“污染”的淤泥清除干净，且不得遗撒一粒土、一滴水在水池所在村寨，更不得碰到一草一木，经多次协商无果，刘某某遂委托贵州红枫律师事务所陈文元、杨波全权代理处理相关事宜。同时，谢某某向法院提起诉讼，向刘某某、陈某某、某保险公司、某汽车公司主张40万元赔偿，申请财产保全，法院裁定予以保全，但未扣押车辆。

接受委托后，考虑到刘某某营运损失巨大，承办人遂积极与谢某某的代理律师及谢某某之父协商，希望协商解决，并请求先将货车吊起来，一是可以营运，减少损失，二是便于及时清洗水池，将损失降到最低;三是排除安全隐患。谢某某之父口头表示同意，但承办人三次前往吊车均遭无理拒绝，更为甚者，最后一次吊车时，承办人遭围攻、辱骂、侮辱，差点走不出水池所在村寨。无奈之下，遂向法院提起诉讼，要求谢某某及其父唆使的另二人返还车辆、赔偿损失。然，法院以扣车属自力救济，且法院已采取保全为由驳回刘某某的诉请，但法院做工作，谢某某允许刘某某先吊车。经释明，刘某某称，吊车目的已达到，至于损失赔不赔都无所谓，故不上诉。于是，承办人全力以赴应对谢某某起诉刘某某等的赔偿之诉，通过精心、充分准备，认真质证和精彩答辩，成功反败为胜，法院驳回了谢某某的诉请。(判决书内容详见：中国裁判文书网;审理法院官方网站).

代理词

审判长、审判员：

贵州红枫律师事务所依法接受刘某某的委托，指派陈文元律师、杨波实习律师为其与谢某某水污染责任纠纷一案的一审代理人。通过参与全部诉讼活动，代理人认为，本案不属于水污染责任纠纷，原告的证据不足以证实其损失的存在和损失的多少，故其诉请依法应当予以驳回。现针对争议焦点，根据事实和法律，发表如下代理意见。

首先，被告刘某某、陈某某不是法定的环境污染者和环境破坏者，涉案水池及其中的水体不是法定的环境和水体，原告诉称的污染是因发生交通事故车辆翻覆致柴油泄漏造成，而非排污及清洗车辆所致，况且原告诉称的污染至今未被有权机关认定为污染事故，故本案属于机动车交通事故责任纠纷而非水污染责任纠纷。

第一，被告刘某某、陈某某既不是法定的环境污染者，也不是法定的环境破坏者。

纵观《侵权责任法》第八章和《环境保护法》、《水污染防治法》、《海洋环境保护法》、《放射性污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《2001国际燃油污染损害民事责任公约》等环境保护法律的相关规定，“污染者”是指污染源的控制着与排放者，相当于《水污染防治法》中的“排污方”或者《固体废物污染环境防治法》中的产生固体废物的“产品的生产者、销售者、进口者、使用者”或者收集、贮存、运输、利用、处置固体废物的单位和个人。而因过错造成污染损害的第三人可以理解为环境“破坏者”，而不是“污染者”，追究“破坏者”的责任，须查其过错。根据《水污染防治法》第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，“排污方”是指直接或者间接向水体排放污染物的企业事业单位和个体工商户。众所周知，车辆所有人或者管理人或者使用人并不直接或间接向水体排放污染物，也不需要直接或间接向水体排放污染物。同时，原告诉称的污染，是被告陈某某驾驶被告刘某某个人实际所有的车辆未依法按操作规安全驾驶致车辆翻覆发生燃油泄漏造成的，而不是排污及清洗车辆或破坏排污设施、设备造成的。因此，被告刘某某、陈某某既不是法定的环境污染者，也不是法定的环境破坏者，故本案不属于水污染责任纠纷。

第二，涉案水池及其中的水体既不属于《水污染防治法》调整的范围，也不属于其他环境保护法所称的环境。

环境污染是人类生产生活中，向环境排放了超过环境自身净化能力的物质或者能量，使得环境化学、物理、生物等性质发生变异，从而导致环境质量下降，破换了生态平衡或者危害了人类生存和发展的条件。原告诉称的污染即使存在，也仅是一个约50 m3的水池之中的水体受到污染，因为涉案水源即地下水体未受污染是不争的事实。无论是一个约50m3的水池，还是一个约50m3的水池之中的水体都不属于法定的环境，即使受到污染，也不足以破换了生态平衡或者危害了人类生存和发展的条件。《环境保护法》第二条规定:“本法所称环境，是指影响人类社会生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生动物、自然古迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”《水污染防治法》第二条规定：“本法适用于中华人民共和国领域内的江河、湖泊、运河、渠道、水库等地表水体以及地下水体的污染防治。”因此，涉案水池及其中的水体，不是环境保护法律规定、调整的环境和水体，即使因涉案车辆发生交通事故翻覆致燃油泄漏受到一定的污染，也不属于法定的污染环境，故本案不属于环境污染纠纷。

第三，原告诉称的污染至今未被有权机关认定为污染事故。

前已述及，涉案水池及其中的水体不足以构成法定的环境，加之自然环境具有自身净化能力，故水是否受到污染并非仅凭一次监测就足以认定。质言之，涉案监测报告是在涉案交通事故发生之日即2013年10月8日取样鉴定的，而非多次取样鉴定所得的结论，之后的水，通过自然净化，也许根本不存在污染。加之鉴定水样，是原告在水体表面所取，水体表面受污染不能等于水体中间、底层也受污染。因此，原告诉称的污染在未被有权机关认定为污染事故之前，仅凭一次监测结果就认定为水污染显然是不客观的。

综前所述，被告刘某某、陈某某不是法定的环境污染者和环境破坏者，涉案水池及其中的水体不是环境保护法律规定的环境和水体，原告诉称的污染是因发生交通事故车辆翻覆致柴油泄漏造成，而非排污所及清洗车辆所致，况且原告诉称的污染至今未被有权机关认定为污染事故，故本案属于机动车交通事故责任纠纷而非水污染责任纠纷。

其次，原告的证据不足以证实其损失的存在和损失的多少，故其诉请依法应当予以驳回。

第一，建设工程预算书并不等于损失评估报告或鉴定，况且原告提供的建设工程预算书即没有预算单位盖章和造价员的签名捺印，也没有附具预算单位的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，以及造价员的资格证书和委托预算的单位及预算的时间，故真实性、关联性、合法性难以认定。况且预算造价不等于实际造价，亦不等同于按原材料原址建造与原水池相同体积的水池的造价。因此，原告提供的建设工程预算书不能作为认定涉案水池损失的证据。

第二，水池之中的水受污染并不等于水池池体受污染，更不等同于水池池体全损。然，原告提供的所有证据，只能证明涉案水池的水体在2013年10月8日属于劣V类。申言之，原告无任何证据证明涉案水池因涉案车辆翻覆燃油泄漏受污染而不能作为蓄饮用水之用，必须重建，故原告以建设工程预算书主张涉案水池的损失于法无据，不应当予以支持。

第三，从原告提供的建设工程预算书可知，涉案水池的构造为：毛石混凝土挡墙，商混、现浇混凝土构筑贮水池底、毛石池壁、基础混凝土垫层、外壁抹防水水泥砂浆，毛石墙20+5㎜、内壁镶贴青石板、顶板接头灌缝，平板。然，在预算时，却相应的更换为：【商品混凝土C25碎石最大粒径40㎜，P6(P.0)42.5】、【商品抗渗混凝土C25碎石石最大粒径40㎜，P6(P.0)42.5】、【水泥砂浆M10(P.0)32.5】、【普通混凝土C15碎石最大粒径16㎜(P.0)32.5】、【防水砂浆1:2】，【防水砂浆1:2】、【防水砂浆1:2】，【防水砂浆1:2】、【防水砂浆1:2】，【普通混凝土C25碎石最大粒径16㎜(P.0)32.5】，必然增加成本。同时，从原告提供的建设工程预算书定额编号为A1-8、A1-1、A1-56的定额名称可知，该预算为另挖基础重建水池的造价。申言之，即使涉案水池必须重建，根据任何人不得因侵权而获利的基本法理，以及现行法律的规定，被告也仅是赔偿重建与原水池构造、体积及材料相同水池的费用，且不存在另行开挖基础的问题，更遑论按照比原水池体积大一倍的另址、新工艺、新材料、新标准的预算造价赔偿。因此，即使涉案水池必须重建，原告按照另址、新工艺、新材料、新标准的预算造价主张赔偿于法无据，不应当予以支持。

第四，原告提供的水厂生产、营销台账，以及某站销售台账等，并无相应的会计凭证、纳税凭证等核心证据佐证，无法查证是否真实、是否合法，故不足采信。况且销售额不等于营业利润，以及会计核算是以年为单位进行的。因此，原告以其自己提供的无任何证据佐证的仅2013年1月至3月的生产、营销台账主张其停业利润损失显然证据不足，亦毫无法律依据。

第五，姑且不谈原告提供的生产、营销台账的真假，从其原告仅提供2013年1-3月的生产、营销台账而无4-10月的生产、营销台账来看，结合其提供的两份建设工程预算书的编制情况以及被告实际走访的情况，涉案水厂从2013年4月起即处于停业技改状态。换言之，原告主张的停业利润损失并不存在，其主张的工程造价预算也非涉案水池的造价预算，更非涉案水池的实际损失，而是涉案水厂技改的预算。鉴于涉案水厂停业技改的相关文件资料属于国家机关保存的档案，为尊重事实和法律，被告强烈要求法院依职权调取核实。

再次，原告对其损害的扩大具有重大过错，故依法应当减轻被告的赔偿责任。

第一，原告阻拦被告刘某某吊车是不可争辩的事实，故其对损害的扩大具有重大过错。

涉案交通事故发生后，被告刘某某积极找原告协商赔偿事宜，未果。同时，被告刘某某多次恳求原告准许吊车以便清理砂石及涉案水池，均遭原告以必须先赔偿和必须将涉案水池及其下方的受污染的水和泥土清理干净，且不得遗撒一滴水、一粒土在涉案水池所在村寨，以及不能碰到一草一木的无理要求拒绝，强行扣押涉案车辆将近60天。对此，某法院(2013)某民初字第758号民事判决书可资佐证。姑且不谈该判决书之判决理由及结果是否合法，但该判决书能佐证原告一直阻拦被告刘某某吊车是毋庸置疑的。如果涉案车辆能及时吊离现场，就可以及时清理砂石、泥土，以及涉案水池之中的水和沉淀物，涉案水池及其中的水就不会受污染，原告停产的时间就不会延长。因此，原告阻拦被告刘某某吊车，对损害的扩大具有重大过错。

第二，被告未履行必须立即采取紧急处理措施和及时恢复生产的法定义务，故其对损害的扩大具有重大过错。

如果涉案水厂真的发生了污染事故或者有受污染的严重威胁，根据环境保护法律的相关规定，原告应及时报告并采取措施避免损失扩大。然，原告在涉案交通事故发生之后33天方向某县质量技术监督局、环境保护局请示，且在某县质量技术监督局下达书面整改通知，限于2013年11月17日之前整改完毕之下，至今仍未采取任何整改措施。前已述及，涉案水源即地下水体并未受到污染，且出水口位于涉案水池处是不争的事实，原告完全有能力、有条件采取合理的措施恢复生产，对此，从原告提供的整改请示可见一斑。因此，原告未履行必须立即采取紧急处理措施和及时恢复生产的法定义务，对损害的扩大具有重大过错。

综前所述，原告既不准许被告刘某某吊车清理涉案水池，又不履行法定义务采取合理措施恢复生产，而是放任损害后果无限扩大，在主观上无疑具有重大过错，故即使有损失，也要依法相应减轻被告的赔偿责任。

又次，被告保险公司对其提供的格式免责条款未尽明确说明义务，且该格式免责条款免除其依法应该承担的法律责任，故无效，被告保险公司依法应当承担赔偿责任。

第一，被告某保险公司未对因污染造成的损失保险人不负责赔偿的格式免责条款作明确说明，故该格式免责条款不产生法律效力。

根据《保险法》第十七条及《保险法解释二》第十一条之规定，对于格式免责条款保险人必须同时履行提示和明确说明义务，该格式免责条款才产生法律效力，对此，最高人民法院的相关司法意见和判例有明确的阐述，在此不赘。故此，被告某保险公司关于只要履行了提示义务或明确说明义务之一的，格式免责条款就产生法律效力的抗辩理由并不成立。被告某保险公司的证据不足以证明其已对涉案《机动车第三者责任保险条款》中关于污染造成的损失保险人不负赔偿责任的格式免责条款向被告某汽车公司或者被告刘某某进行了明确说明。因此，即使被告某保险公司向被告某汽车公司提供了涉案保险单及《机动车第三者责任保险条款》，其中关于污染造成的损失保险人不负责赔偿的免责条款也因其未履行明确说明义务而不产生法律效力。

第二 ，涉案《机动车第三者责任保险条款》关于因污染造成的损失保险人不负责赔偿的格式条款免除了保险人的法定责任，故该格式免责条款无效。

涉案保险合同为机动车辆第三者责任保险合同，且是保险人事先拟就的格式合同。根据《保险法》第六十五条第四款的规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。根据民商法理，机动车辆第三者责任保险旨在确保第三者因交通事故受到损害时能够从保险人处获得救济，以保护不特定的第三者的利益。机动车辆第三者责任险保险合同是射幸合同，保险人是否应当给付保险金，取决于合同成立后偶然事件即交通事故的发生。质言之，只要涉案交通事故发生致第三者即原告财产损害，被告保险公司就应当承担赔偿责任。无论是《民法通则》，还是《侵权责任法》，抑或各环境保护法律，都规定造成环境污染的污染者应当承担赔偿责任。故此，在现行法律、法规没有明确规定因污染造成的损失保险人或者投保人不予赔偿的情况之下，涉案《机动车第三者责任保险条款》格式条款第七条第(三项)将因污染造成的损失排除在第三者责任险的赔偿之外，属于故意缩小第三者责任险的赔偿范围和故意免除保险人的法定责任。该格式免责条款的设定主要是为了保护保险人一方的利益，有悖于设置机动车辆第三者责任险的初衷。同时，该格式免责条款的设定损害了投保人的利益，剥夺了不特定第三者的权利，有悖于诚实信用原则和有悖于法。《民法通则》第一百二十四条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”《侵权责任法》第六十五条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”《环境保护法》第四十一条第一款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”《水污染防治法》第八十五条第一款规定：“因水污染受到损害的当事人，有权要求排污方排除危害和赔偿损失。”《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”、该法第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《保险法》第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;(二)排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”该法第六十五条第二款规定：：责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”因此，污染损害赔偿属于法定责任，保险人不能自设条款予以免除，被告保险公司利用己方强势，以预先拟定的格式条款限定第三者责任险的赔偿范围，免除其法定责任，其条款的设置没有法律依据，该格式免责条款应认定为无效条款，即使本案属于水污染责任纠纷，被告保险公司也应当依法承担赔偿责任。

第三，前已述及，本案属于机动车交通事故责任纠纷而非水污染责任纠纷，只要被告刘某某、陈某某、某汽车公司依法应当对原告承担赔偿责任，被告某保险公司就应当对本案的损失承担赔偿责任。

综前所述，被告某保险公司承保的车辆在保险期间发生保险事故致第三者即原告财产损害，因其对提供的格式免责条款未尽明确说明义务，且其提供的格式条款免除其法定责任，故属无效条款，即使原告的损失能够认定，也应当由被告某保险公司予以赔偿。

综上所述，本案属于机动车交通事故责任纠纷而非水污染责任纠纷，原告提供的证据不能充分、切实地证明其主张的损失客观存在及损失的大小，依法应承担举证不能的不利后果，即视为没有损失，其诉请依法应当予以驳回。即使原告的损失能够认定能够认定，因其对损害的扩大具有重大过错，应当相应减轻被告的赔偿责任，且被告某保险公司承保的车辆在保险期间发生保险事故致第三者即原告财产损害，因其对提供的格式免责条款未尽明确说明义务，且其提供的格式条款免除其法定责任，故属无效条款，即使原告的损失能够认定，也应当由被告某保险公司予以赔偿。

以上意见请合议庭予以充分考虑并采纳。

代理人：贵州红枫律师事务所

陈文元 杨波

二O一四年一月三日